DERECHO ROMANO

CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

2006-10-22T22:05:00.000-05:00

Las obligaciones admiten diversas clasificaciones, y así tenemos:
A. Obligaciones civiles y naturales;
B. Civiles y pretorias
C. Divisibles e indivisibles,
D. Determinadas e indeterminadas,
E. Conjuntas y solidarias,
F. De derecho estricto y de buena fe,
G. Positivas y negativas,
H. Principales y accesorias, y
I. Puras o simples y sujetas a modalidades.

A. OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES:
Las civiles son aquellas que dan acción para exigir su cumplimiento, en cambio, las naturales, son aquellas que no dan acción para exigir su cumplimiento, pero que una vez cumplidas dan derecho para retener lo que se ha dado o pagado en virtud de ellas.

Pero no hay que confundir la obligación natural, con el puro deber moral, por las siguientes razones:

1. La obligación natural puede compensarse. Ej: Primus debe a Secundus 1.000 ases por una obligación civil, y Secundus le debe a primus 500 ases por una obligación natural. La obligación de Primus queda reducida a 500 ases, porque la compensación es un modo de extinguir las obligaciones hasta concurrencia de la menor (la compensación opera cuando dos personas son recíprocamente acreedoras y deudoras y siempre que se trata de obligaciones liquidas o fácilmente liquidables y exigibles).

2. Puede también la obligación natural novarse, esto es, cambiar el sujeto, el objeto o el vínculo de la obligación. (En cambio el deber moral no admite novación. ("La novación", como lo dice nuestro código civil, es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida").

3. También puede la obligación natural caucionarse, esto es, admite garantía o caución como la prenda, la hipoteca, la fianza, etc.

Como obligación natural, tenemos las siguientes, en las Institutas de Justiniano:

a. Las que existen entre los padres y los hijos de familia; no podía el padre cobrarle al hijo, ni el hijo al padre, pero se facultaba al que recibía para retener lo pagado.

b. Las existentes entre personas sometidas a una misma potestad, Ej: Entre dos hermanos, entre el hijo y la madre, porque ambos se encuentran sometidos a la potestad del pater;

c. La obligación natural establecida por el senado consulto miacedoniano, que determinaba que el hijo de la familia que contraía préstamo no estaba obligado a pagar.

d. Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción en diez anos las acciones ejecutivas se convertían en ordinarias y en 20 las ordinarias se convertían en obligaciones naturales, a menos que primitivamente hubiesen sido ejecutivas, porque entonces bastan diez (10) anos mas. Si se exige el cumplimiento de estas obligaciones, el demandado puede excepcionar alegando prescripción, pero si paga, el que recibe esta facultado para retener lo pagado.

e. Las obligaciones que contraía el esclavo por el amo; y

f. Las obligaciones contraídas por el impúber, sin la concurrencia de su tutor; si el impúber cuando llega a la pubertad cumple, el que recibe puede retener lo dado o pagado.

B. OBLIGACIONES CIVILES Y PRETORIAS:
Esta clasificación se relaciona con la extinción por la prescripción.

En el antiguo derecho romano, las obligaciones civiles, eran imprescriptibles y las pretorias eran prescriptibles. Con Justiniano, todas las obligaciones se hicieron prescriptibles.

La prescripción,, extintiva era una institución propia del Derecho de Gentes, y desconocida por el derecho civil romano.

Los pretores, morigerando el derecho civil, aceptaron la prescripción extintiva respecto de aquellas personas que siendo deudoras habían permanecido en situación de que no se les cobrara durante largo tiempo.

C. OBLIGACIONES DETERMINADAS E INDETERMINADAS:
Las determinaciones e indeterminaciones se refieren al objeto de la obligación, el cual debe ser determinado, especifica o genéricamente porque la obligación es un vínculo entre personas, una de las cuales debe dar, hacer o no hacer una cosa respecto de la otra. Si no se determina lo que se dará, hará o no hará, la obligación seria imposible de establecer. Como el objeto de la obligación tiene que ser determinado especifica o genéricamente se tiene que las obligaciones determinadas son aquellas que tienen un objeto especifico o cuerpo cierto, en tanto que las obligaciones indeterminadas son las que tienen un objeto genérico, por lo que no se puede hablar sino de una indeterminación relativa.

Por su parte, las obligaciones genéricas pueden ser:
a. Genéricas propiamente tales;
b. Alternativas, y
c. Facultativas.

a. OBLIGACION GENERICA: Propiamente tal, es aquella cuyo objeto es determinado por su peso, cantidad, numero o medida, por Ej: Primus se constituye deudor de Secundus por 100 ases o por 20 metros de genero, o por 20 fanegadas de trigo, o por 15 litres de vino. Como aquí el objeto de la obligación es relativamente determinado, la obligación se cumple dándose la cosa según peso, cantidad, número o medida.

Nuestro Código Civil, en los artículos 1.565, 1.566 y 1.567, trata de las obligaciones genéricas propiamente tales, siguiendo la línea romana.

b. OBLIGACION ALTERNATIVA: Es aquella que tiene un objeto alternativo, es decir, que puede reemplazarse por otro. Ej: Primus se constituye deudor de Secundis por un caballo o dos toros. Se deben dos cosas, pero el pago de una de las obligaciones alternativas exonera el pago de la otra, ambas son exigibles y se encuentran "in obligations". Si se pierde una de estas cosas se debe la otra; se pierde cuando se destruye materialmente, cuando se hace incomerciable o cuando se pierde definitivamente.

En el momento de la entrega elige el deudor a menos que se haya pactado lo contrario. Si la elección corresponde al acreedor no puede elegir ni lo mejor ni lo peor, sino el término medio.

c. OBLIGACION FACULTATIVA: Es aquella en que debe una cosa determinada, pero teniendo el deudor la facultad de pagar con otra cosa, una cosa esta'"in obligatione" y la otra "in solutione". Si se pierde la cosa facultativa debida, o sea "in obligatione", la obligación se extingue; si el deudor quiere, puede pagar con la cosa que se encuentre "in solutione". Esta cosa sirve para solucionar pero no es exigible.

D. OBLIGACIONES DE DERECHO ESTRICTO Y DE BUENA FE:
Las obligaciones de derecho estricto se caracterizan porque su interpretación es literal y las de buena fe porque deben cumplirse según la intención de las partes. En estas ultimas no solo se tiene en cuenta lo expresado literalmente en el contrato, sino también todo lo que no esta establecido en el, pero que nace de la buena fe, de las costumbres o de la naturaleza de la obligación.

En el derecho romano antiguo, los actos jurídicos eran muy solemnes, no se admitía el dolo y se decía que la ley no protegía a los tontos; tampoco era admisible el vicio de la fuerza. Las obligaciones eran muy severas y las partes solo debían estarse a lo que estrictamente se había convenido. Las obligaciones debían ceñirse estrictamente a su tenor. Pero el derecho pretorio morigerando la rigidez del derecho civil romano, hizo primar la buena fe en todos los contratos, idea que se mantiene hasta nuestros días. Así, nuestro Código civil ha instituido el principio de buena fe" en su articulo 1.603.

E. OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS:
Modernamente las obligaciones positivas son las de dar y hacer, y negativas las obligaciones de no hacer.

Sin embargo, la anterior no era la clasificación que hacían los romanos; ellos entendían que la palabra hacer comprendía la abstención, es decir el no hacer y sostenían que las obligaciones eran de dar, hacer o de prestar como dijo al principio de este curso. Se sostiene por los estudiosos del derecho romano que tal vez los romanos no fueron muy lógicos en tal división, porque el termino prestar siempre significa dar y la diferencia entre uno y otro termino radica tan solo en que "prestar" es simplemente dar en forma transitoria y "dar" conlleva la entrega en forma definitiva.

La obligación de "no hacer" es aquella en que una parte se obliga a no ejecutar un hecho que lícitamente hubiera podido realizar, sino mediara la obligación convenida. Es, pues, una obligación negativa que consiste en una abstención. Si el deudor llegara a ejecutar el hecho que se obligó a no hacer, responderá generalmente de los perjuicios que haya ocasionado al acreedor.

Esto es lo mismo que consagra nuestro Código Civil en su artículo 1.612, al decir "toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho".

Contrariamente a las obligaciones de no hacer, las obligaciones de hacer son aquellas que tienen (por objeto la ejecución de un hecho. Ej: El caso de un pintor que se obliga para con otra persona a pintar un cuadro determinando. De esta obligación trata nuestro Código Civil en su artículo 1.610. Las obligaciones de dar son aquellas que tienen por objeto, según los romanos, la entrega al acreedor de una cosa definitivamente por parte del deudor. Pero en el derecho moderno y, concretamente en el colombiano, las obligaciones de dar no solo implican las entregas definitivas, sino también las transitorias que en Roma constituían las obligaciones de prestar.

F. OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS:
Obligaciones principales son aquellas que tienen una existencia independiente. En tanto que las accesorias son aquellas que no tienen existencia independiente sino que están vinculadas a la existencia de una obligación principal y su- objeto es precisamente garantizar el cumplimiento de la obligación principal, de la cual dependen. Como obligaciones principales tenemos por Ej: Las obligaciones nacidas del contrato de compraventa o emptio venditio y las emanadas del contrato de arrendamiento o locatio conductio. En cambio, son obligaciones Accesorias, las que nacen de la prenda, la hipoteca y de la fianza.

Las obligaciones accesorias, como accesorias que son, siguen la suerte de la obligación principal, cuyo cumplimiento garantizan, de tal manera que si la obligación principal se extingue, se extingue también la accesoria. Si la obligación principal aumenta, aumenta también la accesoria; pero si la obligación principal disminuye, la accesoria permanece igual, es una excepción.

G. OBLIGACIONES PURAS SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDADES:
Las obligaciones puras o simples, son aquellas no sujetas a elementos accidentales, cuales son las condiciones, el plazo y el modo. En tanto que las obligaciones sujetas a modalidades son aquellas sujetas a tales elementos accidentales.

Se llama condición (conditio) a una cláusula del negocio jurídico en virtud de la cual la eficacia de este o la cesación de tal eficacia depende de la verificación de un acontecimiento futuro e incierto; menos rigurosamente, se llama también condición al acontecimiento de cuya verificación dependen los efectos del negocio o su cesación.

Se llama término (díes) a la cláusula de un negocio jurídico en virtud de la cual sus efectos se verificaran o dejaran de tener lugar en un día determinado o determinable.

Se llama modo (modus), en el lenguaje Justiniano, a la cláusula de un negocio jurídico a titulo gratuito, con la cual se impone al destinatario de la liberalidad la obligación de observar determinado comportamiento. Otras veces se había de modus en el sentido normal de medida, es decir, para indicar los limites dentro de los cuales un derecho esta constituido, así:

Si se puede gozar de una servidumbre de pasaje o de transito solamente en determinadas horas o de acuerdo en cierta estación.

H. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES:
La divisibilidad nace del objeto de la obligación, es decir, de lo que se debe dar, hacer o no hacer. Y según el objeto sea divisible o indivisible la obligación será divisible o indivisible. Pero la cuestión solo tiene importancia cuando los acreedores son varios o cuando lo son también los deudores.

La Obligación indivisible se caracteriza por la facultad que tiene el acreedor para exigir todo de una persona, lo cual ocurre cuando el objeto no puede dividirse. Ej: Primus, Secundus y Tercius se constituyen deudores de Paulus por un caballo; se le exige el cumplimiento de la obligación al que de los deudores tenga el caballo; si este muere, se le exigirá el cumplimiento al heredero que tenga el caballo debido.

Esta es una indivisibilidad física, proveniente del objeto. Pero en cambio es naturalmente divisible la obligación de pagar una suma de dinero. Pero la indivisibilidad no solo puede ser física, sino que también puede ser intelectual como cuando se refiere a ciertos derechos que por su naturaleza requieren que no se dividan, tal es el caso, por ejemplo, de la obligación de conceder una servidumbre de transito; físicamente considerada es divisible: tal parte para uno y tal parte para otro, pero el derecho real de servidumbre en si mismo es indivisible y se ejercita también en forma indivisible.

Más los romanos, contrariamente a lo admitido por la legislación moderna, no solo hacían nacer la divisibilidad e indivisibilidad de las obligaciones del objeto de la misma. Ellos fueron más lejos, porque también hacían nacer la divisibilidad y la indivisibilidad del acuerdo de voluntades, de las convenciones. Ej: Romulus se constituye deudor de Primus con el carácter de indivisible por la suma de 50 ases, pero antes de cancelar el crédito Romulus muere dejando varios herederos. En este caso el acreedor Primus puede cobrarle íntegramente a cualquiera de los herederos.

H. DIVISIBLES E INDIVISIBLES
La indivisibilidad puede ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando la materialidad del objeto impide su división. Tal sucede como cuando por Ej: se debe una vaca, toda vez que no podría cumplirse la obligación entregando la cabeza, las patas, el rabo o cualquiera otra parte del mentado animal por separado. Esta indivisibilidad absoluta que proviene del objeto de la naturaleza se llama también indivisibilidad ex-natura.

La indivisibilidad que proviene de la voluntad de las partes se llama indivisibilidad ex-voluntate.

Nuestro Código Civil, en su articulo 1.581, dice que la "Obligación, es divisible según tenga o no tenga por objeto una cosa susceptible de división, sea física, intelectual o de cuota".

I. OBLIGACIONES CONJUNTAS Y SOLIDARIAS:
La obligación, por lo general, solo se contrae entre un solo deudor y un solo acreedor, es decir, que la obligación tiene normalmente dos sujetos: Un sujeto pasivo, sobre el cual recae la obligación y a quien se le da el nombre de deudor (debitor reus) y un sujeto a quien compete el derecho subjetivo correspondiente y se le da el nombre de acreedor (creditor). Pero excepcionalmente sucede que una sola obligación vincula a varios sujetos activos o pasivos y, en este caso, las obligaciones pueden ser conjuntas, correales e indivisibles.

De las indivisibles ya nos ocupamos, no así de las otras, de las cuales tratamos inmediatamente.

OBLIGACIONES CONJUNTAS: Son aquellas en que existiendo varios deudores o acreedores y siendo uno solo el objeto debido, cada deudor solo esta obligado a satisfacer su parte o cuota en la deuda y cada acreedor solo tiene derecho para reclamar su parte o cuota en el crédito. A estas obligaciones también se les llaman mancomunadas.

Modernamente algunos autores critican la denominación de "obligación conjunta", sosteniendo que tal denominación da la idea de la existencia de una sola obligación, cuando la realidad es que en las obligaciones conjuntas .hay tantos vínculos jurídicos, tantas obligaciones, como personas que en ellas intervienen y, por tanto, debieran llamarse "obligaciones disyuntivas", por la variedad de vinculo. Pero los opositores a tal innovación alegan que la denominación de "obligación conjunta'' no tiene nada que ver con la existencia de diversos vínculos sino que tal denominación tiene su origen en que tales vínculos arrancan de un mismo origen, es decir, que es el origen común el causante de la denominación y de aquí que se les llame también mancomunadas como antes se dijo.

En las obligaciones conjuntas, cuando las partes nada dicen, tanto el crédito como la deuda se dividen en partes iguales en tal forma que cada uno de los acreedores solo tienen derecho a exigir su cuota y cada uno de los deudores solo esta obligado a pagar su cuota. El Código Civil Colombiano no le dedica a las obligaciones conjuntas párrafo especial; se refiere a ellas en diversas disposiciones, de las cuales se deduce que para nuestro derecho civil las obligaciones simplemente conjuntas son aquellas en que existen varios deudores o acreedores y es uno solo el objeto debido, de manera que cada deudor solo esta obligado a pagar su cuota o parte en la deuda y que cada acreedor solo tiene el derecho de exigir el pago de su cuota o parte en el crédito, es decir, que nuestro derecho civil a este respecto abrevó en los principales romanos.

OBLIGACIONES SOLIDARIAS: Se oponen a las obligaciones conjuntas o mancomunadas. La solidaridad es un modo especial de ser las obligaciones que a veces se opone a la división del crédito, ora a la división de la deuda. En el primer caso la solidaridad es activa porque existe entre acreedores; y, en el segundo la solidaridad es pasiva porque existe entre deudores. Cuando la solidaridad es activa, cualquiera de los acreedores puede exigir el pago total de la deuda y cuando es pasiva cada uno de los deudores esta obligado al pago total de la prestación debida. Pero también la solidaridad puede ser activa y pasiva al mismo tiempo. Ej: Primus, Secundus y Tercius se constituyen solidarios de Augustus y de Cesar, quienes a su vez son acreedores solidarios. En este caso cualquiera de los deudores esta obligado al pago total de la deuda. Y cuando la solidaridad es activa al mismo tiempo, recibe el nombre de MIXTA. Las obligaciones solidarias o in solidum, ocurren cuando de un mismo hecho o acto jurídico surge obligación a cargo o en beneficio de varias personas, con el efecto de que aun siendo divisible el objeto de la prestación, esta puede ser reclamada por cada uno o a cada uno por la totalidad. Esto quiere decir que la solidaridad nace de la convención o de la ley (en los casos de delitos).

Nace de la convención cuando es pactada expresamente, por Ej: Primus se constituye deudor de Secundus por 1.000 ases, pero Tercius afianza a Primus con el carácter de fiador o de deudor solidario; entonces Secundus puede exigir el cumplimiento de la obligación por el total o bien a Primus o bien a Tercius.

La solidaridad nace de la ley en los casos del delito, ya que los romanos dispusieron que todos los responsables de delitos eran solidariamente responsables de los danos causados por la infracción.

Esto es, la victima del daño podía exigir el pago total de los perjuicios a uno cualquiera de los victimarios.

SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS Y LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES:
SEMEJANZAS:
· Tanto las solidarias como las indivisibles requieren un sujeto pasivo o active múltiple, ya que las obligaciones indivisibles solo tienen importancia en el caso de pluralidad de acreedores o deudores.
· Tanto en las solidarias como eh, las indivisibles, el acreedor tiene derecho a demandar o exigir el pago total del crédito y cada deudor esta en la necesidad de efectuar el pago total.
· Tanto en las obligaciones solidarias como en las indivisibles, el objeto de la prestación es uno solo; hay tantos vínculos jurídicos cuantos acreedores o deudores haya o intervengan en la obligación.
· Tanto en las obligaciones solidarias como en las indivisibles, el pago que hace un deudor solidario como el pago que hace un deudor indivisible extingue la obligación respecto de todos.

DIFERENCIAS:
· En la obligación solidaria cada deudor debe el total y por esto puede exigírsele el pago integro.
En la obligación indivisible cada deudor no debe sino una cuota, pero se ve forzado a efectuar un pago integral porque el objeto de la obligación no admite división física o cuando siendo físicamente divisible intelectualmente ha sido hecho indivisible. Esto quiere decir que la solidaridad se refiere a los sujetos de la obligación, en tanto que la indivisibilidad se refiere al objeto de la obligación.

La solidaridad no pasa a los herederos. Los herederos del acreedor solidario no puede reclamar mas que la cuota que les corresponde a cada uno; y, los herederos del deudor solidario no están obligados a pagar sino la cuota que le corresponde a cada uno, la indivisibilidad, en cambio, como se refiere al objeto de la obligación l(a diferencia de la solidaridad en que cada acreedor se reputa dueño del crédito), cada acreedor es dueño únicamente de su cuota.

Las anteriores son las diferencias fundamentales. Nuestro Código Civil, en sus artículos 1.568 y 1.578, trata de las obligaciones solidarias o in solidum. Y en dichos artículos se prescribe que las obligaciones solidarias pueden nacer de la convención, del testamento o de la ley y se las define diciendo que son aquellas en que existen varios acreedores o deudores y en que puede exigir a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda. Además, se prescribe que "la solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no lo establece la ley". Aun más, en nuestra legislación civil, las obligaciones solidarias se ajustan a los principios que antes quedaron expuestos.

OBLIGACIONES SOLIDARIAS Y CORREALES:
Modernamente no se había de obligaciones correales. Sin embargo, los romanos en la época clásica hacían una diferencia entre la solidaridad y la correalidad. Pero posteriormente la solidaridad y la correalidad se confundieron bajo el nombre de la primera (solidaridad), pero mientras subsistió la diferencia cada una tuvo caracteres propios. Hasta podría decirse que en Roma las obligaciones solidarias fueron correales o solidarias propiamente tales.

El tratadistas Francisco Jorquera, profesor de la Universidad de Chile, en su obra DERECHO ROMANO, al hablar de las obligaciones correales, sostiene lo siguiente: "La correalidad, su origen arranca de las primitivas formas de obligarse verbi, como son el nexum, la fiducia y la sponsio. En las dos primeras (nexum y fiducia), se materializa en las personas obligadas, cada una de las cuales esta obligada a satisfacer plenamente al acreedor; o en las cosas que se emancipan en garantía. La Sponsio, tiene el carácter moral en que la responsabilidad de los sponsores se refiere a toda la obligación. Perfeccionadas estas formas en la stipulatio, la correalidad tiene en ella su campo propio. Los obligados en la stipulatio se llaman reos (reus promittenti); cuando eran varios, tenían en carácter de co-reos, y el efecto de su obligación era la correalidad.

Hay en la correalidad, en consecuencia, un objeto único, común, exclusivo. La correalidad es así, un conjunto de obligaciones que en varios sujetos pasivos o activos pueden estar obligados a una cosa; el cumplimiento hecho por un deudor o acreedores extingue la obligación".

El mismo autor antes citado, puntualiza que entre las obligaciones correales y las solidarias, antes de confundirse y constituir una sola, por su origen y diferentes características presentaban las siguientes diferencias:

La correalidad nace de la voluntad y, la solidaridad, de la responsabilidad.
La correalidad puede ser activa y pasiva y la solidaridad solo pasiva.
En la correalidad el objeto puede ser fungible o infungible, en la soljdaridad solo es fungible.
En la correalidad hay un lazo común que es el objeto; en la solidaridad no hay ninguno.
La correalidad se extingue con el objeto y la solidaridad con el pago.
En la correalidad el que ha cumplido tiene acción de restitución contra cada uno de los co-reos o deudores por su cuota; en la solidaridad solo se puede exigir la cuota al culpable.
La correalidad no puede presumirse y la solidaridad, si.
La correalidad pasa en la misma calidad a los herederos, en tanto que la obligación solidaria pasa dividida.
La acción intentada en la obligación correal, no puede iniciarse contra los otros después de haberse iniciado contra uno; porque el objeto es el mismo; mientras que la demanda puede repetirse en las obligaciones solidarias hasta obtener el pago.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN ROMA

2006-10-22T21:54:00.000-05:00

Aparte de la Ley, fuente de toda clase de derechos políticos y civiles, las obligaciones provenían de los hechos ilícitos que constituían los dolitos (delicta) o de los hechos o negocios lícitos que constituían los contratos (contractus).- Pero examinando con detenimiento todas las obligaciones, el jurista Gayo, señaló la existencia de otras fuentes, a las que denomino VARIAE CAUSARUM FIGURAE, y en las Institutas de este autor, las fuentes son entonces:

a. El Delito
b. El Contrato
c. Variae causarum figurae

Los jurisconsultos de los siglos IV y V de nuestra era, analizaron las Variae causarum figurae, y anotaron el hecho de que algunas de ellas se parecen a los contratos y otras se parecen a los delitos y las denominaron respectivamente, cuasi-excontrato y cuasi ex-delicta , esto es, que casi provenían del contrato y casi provenían del delito (ex = significa que ha dejado de ser o que proviene de).

Los glosadores de la edad media, seguramente por un error inicial de alguno que se fue repitiendo hasta generalizarse, cambiaron el prefijo ex de ubicación y dejaron excuasi contractus y excuasi delicta. En estas condiciones las partículas no tenían razón de ser, porque significaba que esas obligaciones provenían del cuasi-contrato y del cuasi-delito, y es por eso que se les suprimió y quedaron constituidos los cuasi-contratos y los cuasi-delitos.

Como consecuencia de lo expuesto, en este curso trataremos las fuentes del derecho en el siguiente orden:

a. El Delito,
b. El acuerdo de voluntades,
c. Las variae causarum figurae divididas en cuasi-delito y cuasi-contratos
d. La Ley

DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL (II)

2006-10-22T21:32:00.000-05:00

Tomado de la obra “LECCIONES ELEMENTALES DE DERECHO ROMANO” de CARLOS J. MEDELLIN. Editorial TEMIS. Bogotá D.E. 1966 Pags. 117 a122

2. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.

Las obligaciones, como todas las cosas del mundo, deben tener una causa inmediata y eficiente. Por eso todos los tratadistas, antiguos y modernos, así como las legislaciones civiles positivas, hablan de las fuentes de las obligaciones, es decir, de las causas inmediatas de donde ella surgen.

En las Institutas de Gayo se encuentra el primer pasaje sobre la materia. Dice aquel jurisconsulto que las obligaciones nacen aut ex contractu, aut ex maleficio, au propio quodam jure ex variis causarum figuris, con lo cual quiere significarse que las obligaciones nacen ya de un contrato, ya de un delito, ya de otras figuras jurídicas semejantes, es decir, de otros actos o hechos que, sin reunir los elementos constitutivos del contrato o del delito, hacían surgir, a semejanza de estos, determinadas obligaciones a cargo de quienes los ejecutaran. Las Constituciones Imperiales desenvolvieron y ampliaron esta noción hasta señalar los siguientes fenómenos jurídicos como causa eficiente de las obligaciones civiles: ex contractu, quasi ex contractu, ex maleficio, quasi ex maleficio.

Con la expresión ex contractu se señaló la primera y más importante fuente de las obligaciones: los contratos.

Quasi ex contractu quería decir que obligaciones nacidas como de un contrato, es decir que había obligaciones nacidas como de un contrato, es decir, de un hecho voluntario, que sin reunir los elementos constitutivos del contrato se asemejaba a este en sus efectos, por cuanto hacía surgir una obligación a cargo del agente. Tal sucedía cuando, por ejemplo, una persona aceptaba voluntariamente una herencia. El acto de la aceptación, que no constituía un contrato, hacía nacer determinadas obligaciones a cargo del aceptante. Tal es la teoría de los cuasicontratos que ha llegado hasta el derecho civil moderno.

Al decir que las obligaciones podían nacer ex maleficio, se señalaba el delito como fuente de obligaciones civiles. Y en efecto, así en el derecho antiguo como en el moderno, el delito ha producido no solo consecuencias penales, sino también civiles. Es la reparación del daño causado a la victima del hecho punible.

Y finalmente, al hablarse de obligaciones que nacían quasi ex maleficio, es decir, como de un delito, se daba a entender que había ciertos actos en los cuales no se reunían los elementos constitutivos del delito, pero, sin embargo, se asemejaban a él en sus efectos, por cuanto hacían surgir, a cargo de la persona que causaba un daño a otra, la obligación de repararlo. Tal es la teoría de los cuasidelitos o culpas del derecho civil moderno.

Según que las obligaciones nazcan de una u otra fuente de las anteriormente enumeradas, se les denomina contractuales, cuasicontractuales, delictuales o cuasidelictuales.

Los modernos expositores agregan una nueva fuente de obligaciones civiles: la ley. Se dice que la obligación nace de la ley cuando, sin tener su origen en un contrato o cuasicontrato, delito o cuasidelito, es la ley la que de manera directa o inmediata la impone a cargo de ciertas personas y a favor de otras. Esto sucede con las obligaciones entre los padres y los hijos de familia.

El artículo 1494 de nuestro Código Civil consagra, de manera expresa, la anterior clasificación de las fuentes de las obligaciones civiles.

DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL (I)

2006-10-22T21:22:00.000-05:00

Tomado de la obra “LECCIONES ELEMENTALES DE DERECHO ROMANO” de CARLOS J. MEDELLIN. Editorial TEMIS. Bogotá D.E. 1966 Pags. 117 a122

1. NOCIONES GENERALES

La mayor parte de las legislaciones modernas se han inspirado en los principios fundamentales que en el derecho romano rigieron en materia de obligaciones y contratos. No es, por tanto, aventurado decir que es esta la parte más importante en el estudio del derecho romano y la que arroja más proyecciones sobre el derecho civil moderno.

Se encuentra en las Instituciones de Justiniano la siguiente definición: Obligatio est juris vinculum quo necessítate adstringimur alicujus solvendae rei secundum nostrae civitatis jura. (La obligación es un vínculo jurídico que nos impone la necesidad de satisfacer o pagar a otro una cosa según el derecho de nuestra ciudad).

Analizando la anterior definición se verán las distintas partes o elementos que entran en la composición de este ente jurídico.

a). Juris vinculum. Con esta primera parte se indica el lazo de unión que debe existir entre los dos sujetos que, como veremos en seguida, no pueden faltar en ninguna obligación; y este vínculo o lazo de unión entre los dos ha de ser de carácter puramente jurídico, lo que excluye de la definición otra clase de vínculo que puede existir entre dos más personas, tales como las puramente morales.

b). Quo necesítate adstringimur. De esta parte de la definición se desprende que sobre toda persona sujeta a una obligación pesa la necesidad de cumplirla, necesidad también de carácter jurídico y que viene a establecer el vínculo de dependencia del deudor hacia el acreedor. De esta necesidad jurídica se desprende que el acreedor debe tener la facultad de constreñir a su deudor al cumplimiento de la obligación, y esta facultad es lo que así en el derecho antiguo como en el moderno se llama acción, entendida esta en sentido sustantivo.

c). Alicujus solvendae rei. Con el término alicufus se entiende la persona a cuyo favor se constituye el vínculo jurídico, o sea el sujeto activo de dicho vínculo. Solvendae signifíca el hecho de satisfacer el objeto de la obligación, y de ahí el término solutio con que en el derecho romano se designaba el pago, y la palabra solución, que el derecho civil moderno emplea también como sinónimo de pago. El vocablo rei se halla empleado en la definición en su más amplio sentido. Con él se indica no solamente una cosa corporal, sino todo lo que es susceptible de ser objeto de una obligación.

d). Secundum nostrae civitatis jura. En esta parte de la definición se da a entender que las obligaciones en un principio eran sancionadas tan solo por el derecho de los ciudadanos romanos, llamado derechos quiritario, en contraposición al jus gentium o derecho de los no ciudadanos, aún cuando más tarde vinieron a generalizarse los principios sobre la materia, extendiéndose a toda clase de personas.

Del anterior análisis resultan los siguientes elementos constitutivos de toda obligación:

1º) Un vínculo jurídico entre dos o más personas;
2º) Un sujeto activo;
3º) Un sujeto pasivo;
4º) El sujeto, y
5º) La acción del acreedor contra el deudor.

Ye hemos dado la noción general del vínculo o lazo de unión entre las personas que entran en la obligación, vínculo que establece la relación de dependencia del deudor respectivo del acreedor.

El sujeto activo es la persona o personas a cuyo favor debe satisfacerse el objeto de la obligación. Toda obligación a cargo de una persona supone un derecho correlativo a favor de otra, y la persona en quien reside ese derecho es el sujeto activo del vínculo jurídico. A esa persona se le daba la denominación de creditor, que corresponde a la moderna denominación de acreedor.

El sujeto pasivo era quien debía efectuar la prestación a favor del acreedor; era quien debía pagar, y se llamaba en el derecho romano debitor, que corresponde a la denominación de deudor, con que el derecho civil moderno denomina al sujeto pasivo de la obligación.

Igualmente solían los romanos comprender bajo la denominación general de reus, tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo de la obligación, según veremos en el estudio de las obligaciones correales.

Si se contempla la obligación desde el punto de vista del sujeto activo se denomina crédito activo o acreencia; y si se le mira bajo el aspecto del sujeto pasivo, se denomina crédito pasivo o deuda.

La necesidad de que exista un sujeto activo y un sujeto pasivo determinados entre los cuales se establezca el vínculo jurídico de la obligación, hace resaltar la diferencia entre el derecho real y el personal. Según hemos visto, toda obligación a cargo de una persona implica la existencia de un derecho correlativo a favor de otra; pero en este caso, la relación se establece de persona a persona, del acreedor hacia el deudor, mientras que en el derecho real la relación jurídica se establece directamente entre el titular del derecho y la cosa materia de él. No hay, pues, en el derecho real un sujeto pasivo determinado a cuyo cargo se halle el cumplimiento de una obligación.

Puede sentarse la siguiente regla general: todo derecho correlativo a una obligación a cargo de determinada persona, es un derecho personal.

El objeto de la obligación podía consistir en dar alguna cosa trasfiriendo el dominio o la posesión de ella, caso en el cual se designaba con el verbo dare; o bien, trasferir únicamente la tenencia y entonces se empleaba el verbo praestare; o bien en ejecutar un hecho, acción o inacción que se comprendía bajo la denominación general de facere.

Y finalmente, comprendiendo el derecho moderno, bajo la denominación común de dar, la entrega de alguna cosa, sea en propiedad, posesión o tenencia, se ha dicho, siguiendo en lo esencial el concepto del derecho romano, que la obligación es un vínculo jurídico entre dos o más personas determinadas, en virtud del cual una o varias de ellas (deudor o deudores) quedan sujetas, con respecto a otra o a tras (acreedor o acreedores), a dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Hemos visto que en una obligación el acreedor debe estar provisto de la facultad legal de constreñir a su deudor al cumplimiento de aquella. Esa facultad legal es lo que en sentido sustantivo se denomina acción y como hemos dicho que el derecho correlativo de una obligación es derecho personal, se dice en este caso que la acción del acreedor contra el deudor es acción personal, para diferenciarla de la acción real que tiene el titular de un derecho real para hacerlo judicialmente efectivo.

Hay sin embargo, cierta clase de obligaciones que veremos adelante, en las cuales el acreedor no está provisto de acción para constreñir a su deudor a que las cumpla. Son las obligaciones llamadas naturales, fundadas en un vínculo de pura equidad y que en rigor jurídico no debieran llamarse obligaciones, pero que, produciendo ciertos y determinados efectos entre las partes, se ha convenido en llamarlas así.

FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS

2006-10-22T20:25:00.000-05:00

El tratadista Julián Pastor y Alvira, en su obra ”Derecho Romano”, al tratar el punto acertadamente expone que “siendo condiciones indispensables para que exista capacidad jurídica la extinguirá aquella capacidad cuando la persona fallezca o cuando pierda el estado que tenía”.

La persona física, conforme a la legislación romana, era el individuo de la especie humana dotado de capacidad jurídica, la que, por su parte, estaba determinada por la posesión de los estados de libertad, ciudadanía y familia; y si ello era así como en efecto lo era, la conclusión obvia no podía ser otra que la de estimar extinguida la persona natural cuando quiera que se producía muerte biológica o muerte civil por la capitis deminutio máxima.

El fallecimiento del ser humano, por ser un hecho, como tal debía probarse. Por eso en el derecho romano, una vez que fuera probada la existencia de una persona, en modo alguno podía presumirse su muerte, fenómeno éste que, por tanto, debía acreditar aquél a quien le importaba, aunque, según se sostiene, algunos pasajes del Derecho de Roma son indicativos de que la edad de cien años era la máxima a que podía llegar un hombre.

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1999

PERSONAS JURÍDICAS O MORALES

2006-10-22T20:20:00.000-05:00

Bajo la denominación de personas jurídicas o morales, de existencia paralela a las personas físicas, el Derecho Romano creó seres carentes de existencia material, meras abstracciones o sólo ficciones legales, susceptibles de tener derechos o contraer obligaciones de forma similar a las personas naturales.

A esos entes ficticios se les llamaba universitatis personarum, collegia, espora, piae causae (asilos, hospitales, legados para iglesias). Unos respondían a un interés público o general, como el Estado, las ciudades, los municipios, los colegios sacerdotales, las sociedades de publicanos (arrendadores de los impuestos o rentas públicas y de las minas del Estado) y las asociaciones de artesanos; en tanto que otros de esos entes estaban dirigidos exclusivamente a satisfacer intereses de algunas personas, como los relacionados con dioses, templos o iglesias, hospitales y establecimientos de beneficencia en general.

En un principio, según parece, las personas morales podían constituirse por ellas mismas sin que mediara intervención de autoridad pública que impartiera autorización, pero hacia el fin del régimen republicano, al advertirse que algunas asociaciones estaban inmiscuyéndose indebidamente en cuestiones políticas, se optó por prohibir el funcionamiento de parte de las mismas y, una vez entrado el imperio, los emperadores determinaron que ninguna persona moral podría existir en lo sucesivo como no fuera con autorización expresa de la ley, de un senado-consulto o de una constitución imperial.

Dichas personas morales tenían existencia independiente de la de las personas físicas que habían concurrido a su formación y contaban igualmente con patrimonio propio. Su subsistencia duraba hasta tanto el objeto de su formación no se hubiera agotado, o no se les hubiese retirado la autorización de constitución.

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REGLAS COMUNES A TUTELAS Y CURATELAS

2006-08-24T16:24:00.000-05:00

Entre ellas figuran las atinentes a las inhabilidades para el ejercicio de esas guardas, inhabilidades algunas obligatorias con el nombre de incapacidades y otras no obligatorias sino voluntarias con el calificativo de excusas.

Los motivos de excusa fueron:

- Tener el designado tutor o curador tres hijos residentes en Roma, o cuatro que vivieran en cualquier otro lugar de Italia, o cinco que habitaran en provincias.

- Tener ya a cargo tres tutelas o curatelas, o apenas dos de significativa importancia, o apenas una con patrimonio por administrar de mucha consideración.

- Tener el carácter de funcionario público, causal de excusa con la que se pretendía estimular al mejor desempeño de las funciones.

- Tener más de setenta años de edad.

- Ser enfermo o iletrado.

- Tener que trabajar para la consecución del sustento.

El hecho excusatorio, sin embargo, no podía ser alegado en cualquier tiempo, sino dentro de cierto plazo: 50 días si la delación de la tutela o curatela había tenido lugar en Roma o dentro de las cien millas a su alrededor; pero si la distancia era mayor, o sea, cuando el llamamiento al desempeño del cargo de tutor o curador había sido hecho en Roma y el designado se encontraba más allá de las referidas 100 millas, entonces el término para la aducción de la excusa era de 30 días más uno más por cada 20 millas de distancia, sin que en ningún caso el plazo pudiera ser mayor de 50 días.

Empero hubo tutores o curadores a quienes se les negó la posibilidad de la excusa. Fueron: Los que ya habían comenzado a intervenir en el manejo de los negocios del pupilo, en el entendido de que con ello estaban renunciando tácitamente a la excusación.; los que habían prometido al pater del incapaz no excusarse, lo que solo parece haber tenido ocurrencia con ocasión de la tutela testamentaria; y, desde luego, aquél que hubiera dejado precluir el término para la oportuna invocación de la excusa.

Hubo, además, causas particulares de la excusa, como la del marido que no podía ser obligado a ser tutor o curador de su mujer en el matrimonio sine manus (oportuno es precisar al respecto que en el matrimonio cun manus la mujer estaba sometida a la manus maritalis, lo que hacía imposible en su caso la existencia de la tutela y de la curatela); y también estaba inmersa en motivo especial de excusa la persona que ya había sido tutora o curadora del mismo pupilo.

En cuanto a las incapacidades que hacían imposible que un romano se desempeñara como tutor o curador de otro, se tienen las siguientes:

- La que afectaba a las mujeres, porque siendo las tutelas y curatelas cargos públicos de naturaleza política, no podían ellas ejercerlos por carecer de derechos políticos. Sin embargo, cabe recordar que el emperador Valentiniano II hizo factible el llamado de la mujer al desempeño de tutelas y curatelas, aunque con la condición de que renunciaran a nuevas nupcias y a los beneficios del senado-consulto Veleyano.

- El ser menor; pero el nombramiento de éste podía hacerse no obstante condicionalmente para cuando llegara a la mayor edad, siendo procedente en el inter la recurrencia al guardador dativo.

- El ser infame, esto es, estar incurso en acciones, profesiones o condenas que trajeran consigo una disminución de la capacidad jurídica.

- El haber sido removido por sospechoso de anterior tutela o curatela.

- El estar sometido a curatela a causa de enajenación mental, prodigalidad o debilidad de espíritu.

- El ser sordo, mudo o imposibilitado físicamente.

Fuera de las inhabilidades mencionadas en precedencia (excusas e incapacidades), fueron comunes a las guardas (nombre genérico comprensivo de las tutelas y curatelas), las formalidades para entrar al ejercicio de tales cargos públicos y de las cuales ya se hizo alusión en párrafos anteriores.

Por último, no sobra destacar que así como podía existir respecto de un pupilo un tutor o curador, también era posible que uno y otro fuesen varios, lo que generalmente sucedía cuando el patrimonio por administrar era cuantioso; y si eran varios los tutores o curadores designados, ellos debían administrar en conjunto los bienes del incapaz colocado bajo su protección, con el agregado de que tratándose de casos que requiriesen de la auctoritas, a ésta debían concurrir la totalidad de los guardadores.

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CURATELA EXCEPCIONAL DE LOS IMPÚBERES EN TUTELA

2006-08-24T16:20:00.000-05:00

Un impúber, aunque estuviese bajo tutela, podía excepcionalmente contar con un curador cuando el respectivo tutor sostenía contra él un proceso, porque, como ya se dijo al tratar de la tutela, el tutor no podía dar su auctoritas para la intervención del pupilo en asunto que él estuviera interesado. Desde luego, cierto es que en vigencia el procedimiento judicial de las acciones de la ley lo indicado era un tutor especial, pero al entrar a regir el procedimiento formulario lo que se hizo menester fue la designación de un curador, mecanismo que en tiempos de Justiniano era el de recibo.

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LA VENIA AETATIS

2006-08-24T16:02:00.000-05:00

Tal parece que dicha institución, al menos por gran tiempo, estuvo fundamentalmente dirigida, como mecanismo de habilitación de edad, a solucionar el problema de los púberes que, no obstante ser considerados capaces aún antes de llegar a los veinticinco años, vivieron la situación de que sus actos, en el evento de que pudieran acarrearles perjuicios, resultaran cobijados con la in integrum restitutio.

La venia aetatis, hacia finales del Siglo III de la era cristiana, fue consagrada por los emperadores como beneficio a los menores adultos, esto es, a quienes no habían cumplido los veinticinco años, para que sus actos se entendieran como realizados por los mayores de esta edad.

Dicho beneficio, para ser otorgado por rescripto imperial como correspondía, requeria la práctica de un examen tendente a establecer la conveniencia de la pedida habilitación de edad para varones y mujeres no menores de veinte y dieciocho años respectivamente.

Si la venia aetatis era otorgada por el emperador, las consecuencias eran las de poner término a la curatela a que estuviera sometido el púber menor, quien, además, perdía el derecho de acudir a la in integrum restitutio por razones de minoridad, supuesto que, a partir del favor de la venia aetatis, la posibilidad de la restitución sólo iba a ser factible en los mismos casos en que lo sería para los mayores de veinticinco años.

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ASPECTOS DE LA CURATELA

2006-08-24T15:45:00.000-05:00

¿Qué fue la curatela del pródigo?

Pródigo es aquel que en la administración de bienes suyos denota falta absoluta de prudencia; y la Ley de las XII Tablas hizo ese predicamento con relación a los púberes sui iuris que disipaban bienes que tenían por fuente de origen la sucesión ab intestato del padre o del abuelo paterno. Era que esos bienes debían quedar en la familia civil del llamado a heredarlos, razón por la cual, para evitar su dilapidación, las XII Tablas decidieron que el pródigo fuese declarado en interdicción y colocado bajo la curatela de los agnados y, en su defecto, de los gentiles. Esta curatela legítima, a diferencia de la tutela legítima, en compensación de las esperanzas de la herencia, porque contrariamente a lo que acontecía con los impúberes, tanto el loco como el pródigo podían tener descendientes que excluían en materia sucesoral a cualquier agnado por próximo que fuera.

De lo expuesto se concluye que la curatela del pródigo reclamaba el previo decreto de interdicción que debía ser dictado por el magistrado, dado que la prodigalidad, a diferencia de la locura, no era causa natural de incapacidad, o sea, que para que el pródigo quedara incapacitado se hacía indispensable la decisión judicial que declarara esa situación.

El pródigo en interdicción no podía, mientras esa interdicción no se hubiese levantado por un decreto del magistrado, celebrar actos jurídicos con la virtud de empeorar su condición, pero sí aquellos que la mejoraran, por lo que podía aceptar herencia.

La función del curador del pródigo era administrar; y si el incapacitado se veía precisado a cumplir actos prohibidos, sólo el curador debía obrar, siendo de su incumbencia, a la terminación del cargo, rendir cuentas de su gestión.

En el entendido de que la curatela del pródigo tenía por punto de partida el decreto de interdicción proferido por el magistrado, lo lógico era que aquella concluyera con el levantamiento de esa interdicción. Sin embargo, el jurisconsulto Ulpiano fue de criterio de que la curatela concluía ipso iure (de pleno derecho) con la sola enmienda del pródigo, esto es, sin la necesidad de un nuevo decreto.

¿En qué consistió la curatela de los menores de veinticinco años?

Según el antiguo derecho civil, el romano sui iuris que había cumplido la edad de catorce años tenía plena capacidad legal, por lo que desde entonces quedaba habilitado para la realización de todos los actos jurídicos por complejos y delicados que fuesen. Pero prontamente los romanos cayeron en la cuenta de que no se ceñía enteramente a la naturaleza el reputar hombre completamente formado intelectualmente a aquél que apenas había cumplido catorce años, siendo así que optaron por la creación de mecanismos que lo pusieran a salvo de los fraudes perpetrados por personas que habían alcanzado la mayoridad de veinticinco años.

La Ley Plaetoria comenzó por marcar la distinción entre los púberes menores de veinticinco años y los mayores de esta edad, en punto a castigar a los que abusaban de los púberes menores para conducirlos hacia la realización de actos jurídicos que les eran perjudiciales. De ahí que diera contra el culpable una acción pública que podía aparejar la declaratoria de infamia y el quedar incapacitado para figurar en la orden de los decuriones. Más aún, la referida ley puso al alcance del menor adulto engañado la acción de recurso para impetrar la nulidad del acto; y, posteriormente, fue creada la exceptio legis plaetoriae, amén de que la ley en mención permitió que al púber menor se le nombrara un curador especial para un negocio determinado, lo que para los terceros se convirtió en medio de seguridad respecto de los negocios efectuados con los mayores de 14 años y menores de 25.

Mas, como las prescripciones de la Ley Plaetoria resultaron insuficientes ya que para su aplicación el menor debía probar que había sido engañado, el derecho pretoriano resolvió establecer un medio de protección más enérgico que fue la in integrum restitutio, vale decir, la rescisión de todo acto que lesionara al menor, sin que importara que hubiese mediado el dolo o el fraude. Esa rescisión comportaba la declaración de que el acto realizado por el menor no había tenido existencia real y que las cosas debían volver a su estado primitivo.
El curador del menor de 25 años y mayor de 14 dejaba que éste obrara por sí mismo, pero prestándole su asistencia y dándole el consentimiento. Ese consentimiento no significaba auctoritas, ya que a diferencia de esta podía darlo por carta o ratificación posterior sin el empleo de palabras solemnes; y si lo creía útil, el curador podía también administrar, caso en el cual él mismo contrataba en su nombre. La validez de los actos que el curador celebraba estaba sujeta a reglas idénticas a las de la tutela, así en derecho civil como en derecho pretoriano.

La curatela del menor de veinticinco años llegaba a su fin: a) Por un acontecimiento relativo a la persona del protegido, como su muerte, su capitis deminutio y la cesación de la causa de la curatela (haber alcanzado la mayoridad); y b) Por ser un hecho relativo al curador, tal como su muerte, la capitis deminutio máxima y media, la capitis deminutio mínima en el evento de curatela legítima, la aducción de causal de excusa y la destitución.

El curador, al concluir sus funciones, debía rendir cuentas de la gestión, obligación que se hallaba garantizada con los requisitos de ingreso a la curatela, como satisdatio e inventario, amén de que el curador, al igual que el tutor, en la administración respondía hasta de la culpa leve.

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LA CURATELA

2006-08-24T12:24:00.000-05:00

Se entendía por ella un cargo público que obligaba a una persona designada por la ley o por el magistrado a dirigir la administración de los bienes de un sui iuris púber e incapaz de ejercer por sí solo sus derechos.

En un principio no hubo curatela testamentaria, sino exclusivamente legítima o dativa, pero si el paterfamilias nombraba curador testamentario a persona bajo su potestad, el pretor confirmaba ese nombramiento.

El curador administraba los bienes de la persona en curatela, pero sin dar auctoritas.

La Ley de las XII Tablas la organizó sólo para remediar la incapacidad de los furiosi sin intervalos lúcidos y de los pródigos que disipaban los bienes recibidos ab intestato de sus ascendientes paternos. Los restantes dementes y pródigos no estaban en curatela, lo cual se explicaba por la finalidad de la curatela en aquellos tiempos, no encaminada a proteger los intereses de los incapaces, sino los de la familia agnada.

El derecho romano hizo distinción entre el furiosi y el mente capti. El primero era el completamente privado de razón, tuviera o no intervalos lúcidos, en tanto que el segundo era el poseedor de un poco de inteligencia o de facultades intelectuales escasamente desarrolladas. Pero al ocuparse la ley decenviral únicamente del furiosus sui iuris y púber (sin la protección, consecuentemente, de un paterfamilias o de un tutor), determinó que quedara sometido a la curatela legítima de los agnados y, en subsidio, de los gentiles, quedando claro que desde el momento mismo de la manifestación de la locura en el púber sui iuris se abrían las puertas a la curatela sin la necesidad de previo decreto de interdicción judicial.

Al curador del furiosus le asistía la obligación tanto de administrar los bienes de éste como de velar por su curación, sin que el pupilo, mientras durara la locura, pudiera ejecutar acto jurídico alguno, por lo que, contrario sensu, al recobrar toda su capacidad intelectiva, podía obrar por sí solo como si nunca hubiera estado loco.

En suma, tratandose del furiosus, el curador debía limitarse en cuanto a los bienes administrarlos sin llegar a la auctoritas, quedando con la obligación de rendir cuentas al concluir la curatela e, incluso, en todas las ocasiones en que el pupilo, por recobrar la cordura, reclamaba la administración de sus bienes.

Debido a los pretores la curaduría en mención se extendió a personas urgidas de protección por padecimiento de enfermedades permanentes, como los mente capti, los sordos, los mudos, y, en general, todos aquellos que a raíz de enfermedades graves y, pese a ser púberes sui iuris, no estaban en condiciones de velar personalmente por sus intereses.

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TUTELA ESPECIAL DE LAS MUJERES JÓVENES

2006-08-24T00:01:00.000-05:00

Dicha tutela, llamada también perpetua, se aplicaba a las mujeres púberes que no se hallaban bajo patria potestad o en manus, quedando excluidas las vestales o doncellas romanas consagradas a la diosa Vesta.

Los jurisconsultos clásicos, en sustento de tal tutela, dieron como razón la ligereza de espíritu de las mujeres y su grande ignorancia en los negocios públicos. Pero todo parece indicar que la explicación verdadera era muy distinta, no otra que la de mantener el patrimonio de la mujer dentro de la familia agnaticia, porque si la mujer contraía nupcias su patrimonio pasaba a otra familia, lo cual se buscó evitar con la institución de la tutela especial.

La tutela en comentario se parecía mucho a la de los impúberes y por eso podía ser testamentaria, legítima y dativa. Empero, presentaba algunas particularidades, como las de que el marido podía ser nombrado tutor de su mujer; no eran admisibles causales de excusas; el marido podía dejar en libertad a su mujer para que escogiera tutor; y podían ser designados tutores los impúberes y también los dementes, dilapidadores y furiosos, ya que sólo se trataba de un mecanismo artificioso para mantener el patrimonio de la pupila dentro de la familia agnaticia.

En referida tutela especial, por lo demás, la situación de la mujer distaba mucho de ser semejante a la del impúber en tutela general, ya que la mujer contaba con la facultad de administrar sus bienes y la participación del tutor únicamente se hacía a través de la interposición de autoridad (auctoritas tutoris), la que sólo debía surtirse en aquellos actos sometidos a solemnidades, tales como la mancipatio y la in jure cessio; la facción del testamento; la celebración del matrimonio cum manus; la comparecencia en juicio; la constitución de la dote; y la aceptación de herencia.

Como con el tiempo la tutela especial fue perdiendo importancia, terminó por desaparecer definitivamente. Primero las leyes caducarias -Julia de Adulteris y Papia Poppea- establecieron que no quedarían sujetas a la tutela especial las mujeres ingenuas que tuvieran tres hijos, o las libertas con cuatro. Más tarde, durante el régimen del emperador Claudio, la denominada Ley Claudia determinó la supresión de la tutela legítima de los agnados. Posteriormente el derecho pretoriano señaló que si en la celebración de aquellos actos que en principio requerían la presencia del tutor, éste no concurría a prestar su consentimiento, entonces esa inasistencia podía suplirla el pretor; y por último, en tiempos del emperador Valentiniano II, se consagró el marginamiento de las mujeres de la tutela especial, fuera de establecerse que podían ser tutoras de sus hijos con la condición, eso sí, de renunciar a nuevas nupcias y a los beneficios del senado-consulto Veleyano.

Algunos autores enseñan que en el año 410, bajo el reinado de Teodosio y Honorio, fue expedida constitución imperial que otorgó a todas las mujeres el ius liberorum a la manera de dispensa general de la tutela especial, la cual se suponía que todavía existía.

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TERMINACION DE LA TUTELA

2006-08-23T23:54:00.000-05:00

¿Cuáles fueron las causas de extinción de la tutela?

La tutela terminaba, bien a consecuencia de hechos relativos al pupilo (a parte pupilli), ora debido a acontecimientos concernientes al tutor (a parte tutoris).

Los hechos del pupilo que ponían fin a la tutela, fueron: a) Su muerte; B) Su llegada a la pubertad; y C) El padecimiento de capitis deminutio (máxima, media o mínima).

Los acontecimientos que en relación con el tutor determinaban el fin de la tutela, fueron: a) El fallecimiento del mismo; b) El sufrir capitis deminutio máxima y media e, incluso, mínima, en el evento de los tutores legítimos o fiduciarios; c) Por la llegada de un término u ocurrencia de una condición que ponía límite a las funciones del tutor; y d) Cuando al tutor se le admitía una excusa o se procedía a su destitución.

¿Cuáles eran las consecuencias de la llegada de la tutela a su fin?

El tutor, al finalizar la tutela, debía rendir cuentas al pupilo de los bienes que le habían sido confiados en administración y, desde luego, devolverle intacto el patrimonio, con inclusión de todos los bienes que hubiese adquirido y de los dineros que hubiese cobrado a favor del incapaz en desarrollo de la labor administrativa.

La Ley de las XII Tablas, en beneficio de los intereses del pupilo, consagró el mecanismo de la persecución crimen suspecti tutoris para el caso de que el tutor resultara culpable de fraude o alguna otra grave conducta que lo hiciera removible del cargo por sospechoso; y si al fin de la tutela se encontraba que el tutor se había quedado fraudulentamente con bienes del pupilo, procedía a favor de éste el ejercicio de la acción de rationibus distrahendis en procura del pago de multa equivalente al doble del valor de los objetos indebidamente sustraídos.

Al advertirse que la remoción del tutor sospechoso no era suficiente castigo para su infidelidad frente a los intereses del pupilo y que, por su parte, la acción de rationibus distrahendis no le reportaba al pupilo indemnización adecuada por las faltas graves del tutor, el Derecho Civil terminó por consagrar la acción tutelae directa en punto a lograr que le tutor rindiera integrales cuentas de la gestión confiada. Pero el derecho pretoriano, sobre la base de que el tutor se hubiera visto precisado a hacer gastos para el correcto manejo del patrimonio del pupilo, le dio a aquel la acción tutelae contraria para la obtención del reembolso del valor de dichos gastos. El calificativo de contraria de esa acción se derivó de la circunstancia de que ella no nacía necesariamente y porque sólo sancionaba obligaciones meramente accidentales.

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FUNCIONES DEL TUTOR

2006-08-23T23:52:00.000-05:00

Independientemente de las obligaciones preliminares que debían cumplirse y preceder el ejercicio de la tutela, era función primordial del tutor atender la administración de los bienes y patrimonio en general del pupilo, supuesto que no le correspondía velar por la protección moral y educación del incapaz, para lo cual el magistrado habría de elegir un pariente cercano de aquél o allegado a quien el tutor debía entregar los dineros necesarios para que cumpliera su cometido.

La labor administrativa la desplegaba el tutor en un doble sentido, correspondientes a la gestio tutoris y a la auctoritas.

Pero esa labor no podía ser emprendida sin el previo cumplimiento de las obligaciones preliminares, no otras que las siguientes:

- Inventario solemne de los bienes pupilares. Debía hacerse en presencia de personae publiscae, escribanos, tabularios o magistrados; y si por alguna causa era omitido el inventario sin que mediara negligencia del tutor, la estimación de la fortuna del pupilo la hacía el juez; pero en caso de omisión dolosa, la estimación quedaba reservada al pupilo bajo juramento. Por testamento, el pater podía relevar al nombrado tutor de la obligación de elaborar el inventario.

- La satisdatio o prestación de fianza. Comportaba la promesa formal de conservar intacto el patrimonio del pupilo y, así mismo, la presentación de fiadores solventes que asumieran igual compromiso. Mas de tal obligación fue excluido el tutor testamentario y también aquel cuyo nombramiento se hubiera hecho con conocimiento de causa, porque la confianza del testador y la investigación del magistrado sobre la moralidad y fortuna del tutor reemplazaban la garantía de la fianza.

- Declarar ante el magistrado si era acreedor o deudor del pupilo. Esta última obligación la impuso el derecho Justinianeo en procura de la defensa de los intereses del impúber sui iuris, porque de ser el nombrado tutor deudor o acreedor del pupilo quedaba incurso en causal de exclusión de la tutela. Si el nombrado nada decía al respecto y era acreedor, quedaba desposeído del crédito; y si era deudor, y durante la tutela hacía el pago, no se le reconocía.

Una vez apersonado de la función cardinal de administrar la fortuna del impúber, el tutor debía desarrollarla por vía de gestio o por vía de auctoritas como antes se expresó. En la gestio, el tutor obraba solamente en su nombre, esto es, sin llegar a ser representante del pupilo. En cambio, en la auctoritas, el pupilo era quien obraba si había salido de la infancia que duraba hasta los siete años, limitándose el tutor a completar su capacidad. Síguese de lo anterior que en la gestio el obligado era el tutor, en tanto que en la auctoritas lo era directamente el pupilo; y si por lo anotado el tutor prefiriera la auctoritas, ésta le resultaba imposible tratándose de infans, ya que no podía completar una inexistente capacidad que ni siquiera en formación le reconocía el derecho romano a los menores de siete años. Más aún, de tratarse de actos que exigieran la presencia del pupilo, tampoco era posible la gestio, ya que aquel, en tal evento, debía contar con la auctoritas tutoris.

Cuando el tutor ejercía la gestio tutoris, esto es, cuando gestionaba exclusivamente en su nombre por ser el pupilo infans, no podía ejecutar en modo alguno actos como los de enajenación, aceptación de herencia, repudiación de herencia y comparecer en juicio por el pupilo.

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ASPECTOS DE LA TUTELA

2006-08-23T23:39:00.000-05:00

¿Quién hacía la designación del tutor?

La respuesta a tal interrogante reclama tener claro, para evitar confusiones, que la tutela pudo ser testamentaria, legítima, fiduciaria y dativa.

El derecho de nombrar tutor testamentario lo tenía el paterfamilias, quien, por ser poseedor de la factio testamenti activa, les nombraba tutores a sus descendientes inmediatos y que después de su muerte vendrían a ser sui iuris. La Ley de las XII Tablas, sobre la base de que el jefe de familia podía hacer escogencia de un heredero, le concedió igualmente el derecho de designar al hijo tutor por testamento; y la misma ley, para el caso de falta de tutor testamentario, señaló que a la tutela serían llamados en primer término los agnados más próximos y luego los gentiles, en el entendido de que esa carga pública debía estar en donde estaba el interés de la herencia, porque nadie más indicado para la conservación del patrimonio -el del pupilo- que aquél con la esperanza de heredarlo. Esa tutela subsidiaria era la llamada legítima por ser conferida por la propia ley.

Si el pater le nombraba tutor testamentario a un hijo emancipado, en estricto derecho civil ese acto era nulo, pero el pretor podía confirmarlo aun sin conocimiento de causa.

¿Sobre quién podía recaer el nombramiento de tutor testamentario?

Las fuentes indican que, en principio, podía ser tutor testamentario todo romano capaz con factio testamenti pasiva con el testador, por lo que quedaban excluidos de esa posibilidad los peregrinos, los deportados y los dediticios entre otros. Más aún, no podían desempeñarse como tutores testamentarios las mujeres incapaces de toda tutela y los latinos junianos por más que unas y otros pudieran ser instituidos herederos.

Pero sí podía ser nombrado tutor un hijo de familia púber, por ser apto para los puestos públicos. También un esclavo propio, por entenderse que el nombramiento implicaba manumisión; y, así mismo, un esclavo ajeno en el evento de que fuera dejado libre.

Si el testamento resultaba ineficaz por algún motivo, igualmente quedaba sin efecto el nombramiento de tutor. Esa designación podía ser hecha por el paterfamilias al principio del testamento, antes de la institución de heredero, según prevaleciente criterio proculeyano; e, incluso, ser sometida a término o a condición, lo que no podía hacerse tratandose de la tutela diferida por el magistrado.

¿Cuándo tenía lugar la tutela legítima?

Su establecimiento provino de la Ley de las XII Tablas como consecuencia del llamamiento de los agnados a la sucesión del impúber sui iuris, dado que se estimó que la expectativa de esa herencia estimulaba el buen manejo y administración cuidadosa de los bienes de ese incapaz.

La tutela en comentario sólo era posible frente a la certeza de que no había tutor testamentario y se defería al agnado más próximo o a los varios agnados más próximos para que la ejercieran de consuno; y como bajo Justiniano desapareció el vínculo civil de agnación, pasando el derecho sucesorio a tener por fundamento el parentesco natural o cognación, la tutela de los cognados reemplazó a la de los agnados.

En el antiguo derecho, en ausencia de agnados, la tutela legítima era deferida a los gentiles que tenían un llamamiento hereditario.

¿Cuál la tutela legítima del pater emancipador y cuál la tutela fiduciaria?

Operaba respecto del impúber ingenuo que adquiría la calidad de sui iuris en virtud emancipación. Correspondía al manumissor extraneus (tercero manumitente), o al pater a quien ese tercero volvía a mancipar el hijo, en virtud del contrato de fiducia, para que el pater pudiera manumitirlo en último término. Si faltaba el emancipador, la tutela se discernía entonces a sus descendientes capaces y mayores de 25 años. La referida tutela, en un principio, se denominó fiduciaria y no legítima por no devenir de la Ley de las XII Tablas, sino del contrato de fiducia que de ordinario iba junto con la emancipación; y durante Justiniano la emancipación pasó a hacerse por declaración ante el magistrado, pero sin perjuicio de los efectos del antiguo contrato de fiducia, aunque únicamente el pater emancipador era entonces el titular del derecho a la tutela.

¿Cuándo había lugar a la tutela dativa o deferida por el magistrado?

Se afirma que hacia el Siglo VI de Roma, al hacerse obsoleto el vínculo de la gentilidad (entre los miembros de una gens que llevaban igual nomen gentilitium y que estaban ligados con derechos especiales de sucesión, de tutela y de curatela), se hizo patente el criterio jurídico nuevo de que incumbía a la sociedad tomar partido insoslayable en la protección de los intereses económicos del impúber incapaz si acaso la familia de éste no era suficiente; y fue por ello que en ausencia de tutor testamentario o tutor legítimo, el magistrado pudo hacer el nombramiento de tutor, facultad que también estuvo llamada a ejercer cuando por alguna razón aquellos tutores no podían desempeñar el cargo, o cuando resultaba útil proveer al impúber de un tutor ad hoc para un caso determinado.

Las leyes que organizaron la tutela dativa fueron, por una parte, la Ley Atilia, de la cual se derivó el nombre de tutor atiliano; y, por la otra, la Ley Julia y Titia, del año 723 de Roma.

Prescribió la Ley Atilia, que rigió en la península itálica, que el nombramiento del tutor le pertenecía al pretor urbano o a los tribunos de la plebe. Mas en el imperio, Claudio ordenó que esa facultad quedara radicada en los cónsules, en tanto que Marco Aurelio dispuso que fuera propia de un pretor especial (praetor tutelaris). Se consagró, por último, que la designación corriera por cuenta del prefecto de la ciudad para los hijos de personas ilustres, con asistencia del pretor tutelar y de diez senadores, hasta que en definitiva el nombramiento lo pudieron efectuar todos esos magistrados superiores previo establecimiento de la moralidad y fortuna del candidato a desempeñar la tutela.

En las provincias romanas, a tenor de la Ley Julia y Titia, el nombramiento de tutor dativo fue de la competencia del gobernador o presidente de la respectiva provincia y, bajo Marco Aurelio, incluso del delegado del presidente.

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1999

LA TUTELA

2006-08-23T23:32:00.000-05:00

El emperador Justiniano, en sus Institutas, recogió la definición que de la tutela había sido dada por el jurisconsulto Servio Sulpicio, quien de la misma dijo que era “la fuerza y el poder en una cabeza libre, dada y permitida por el derecho civil, para proteger a aquél que por causa de su edad no puede defenderse a sí mismo”.

El que, por razón de su edad, tenía necesidad de un protector era el impúber, bien porque hubiera nacido sui iuris fuera de matrimonio legítimo, ora porque habiendo nacido bajo patria potestad hubiera salido de esta antes de la pubertad.

El poder dado al tutor en nada coincidía con el acordado al paterfamilias, puesto que el impúber sometido a tutela seguía siendo sui iuris; y el tutor carecía de facultad correccional respecto del pupilo, como de autoridad sobre la persona de éste, tanto más cuanto que solo debía ocuparse de lo atinente a la fortuna del pupilo y no de sus intereses morales o educacionales, fuera de que esa intervención tutelar llegaba a su fin al hacerse púber el protegido.

Roma no fue excepción a la tendencia de los pueblos civilizados de brindar protección a los impúberes. Por eso, aún siendo la tutela originaria del Derecho de Gentes, el Derecho Civil la consagró como imprescindible institución llamada a mantener unidos los intereses de la familia con los del incapaz, sobre todo en el aspecto patrimonial, dado que los miembros de la familia civil tenían la vocación hereditaria en caso de muerte del pupilo, circunstancia por la que seguramente la Ley de las XII Tablas estableció que la tutela debía estar en cabeza de los agnados prioritariamente.

La tutela fue considerada carga pública, para cuyo ejercicio se requería ser varón romano púber. Podía ser tutor el hijo de familia, ya que la patria potestad apenas tenía efectos en el orden privado. El nombrado tutor no podía rehusar la función asignada, aunque le estaba permitido hacer valer las causales de excusas previstas por la ley; y si bien en un principio únicamente el varón, por ser quien podía desempeñar cargos públicos, era el apto para el desempeño de la tutela, en el último estado del derecho las constituciones imperiales y las novellas hicieron factible que la madre o la abuela, a falta de tutor testamentario, pudieran ser tutoras de sus hijas, siempre y cuando renunciaran a la celebración de nuevas nupcias y a los beneficios del senado-consulto Veleyano que prohibía a las mujeres obligarse por otro.

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LAS GUARDAS

2006-07-18T18:11:00.000-05:00

LA TUTELA Y LA CURATELA

Respecto de tales instituciones jurídicas, conocidas con el nombre genérico de guardas, sea lo primero puntualizar que en Roma apuntaban a las personas jurídicas sui iuris, o sea, a aquellas que no estaban bajo ninguno de los poderes extraños antes tratados y que, por tanto, no dependían más que de ellas mismas.

Se subdividían los sui iuris en capaces (que podían cumplir ellos mismos los actos jurídicos) e incapaces, que eran todos aquellos que carecían de la aptitud para desenvolverse autónomamente en el mundo del derecho y tocante a los cuales la legislación romana estatuyó protección especial a través de tutores y curadores.

La capacidad entraña habilidad para hacer algo en el ámbito de las relaciones jurídicas. Correspondía esa habilidad a una regla general al igual que acontece actualmente, por lo que entonces todos los romanos eran reputados capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones, a excepción de los que por ministerio de la ley eran declarados incapaces, situación excepcional que es la que precisa dejar definida en el entendido de que el no incluido en ella responde a la regla general de capacidad.

La incapacidad tiene que ver con dos aspectos: Uno, el de la inhabilidad para ser titular de un derecho; y otro, el de la inhabilidad para ejercitar el derecho o realizar un acto jurídico. Esa incapacidad, de consiguiente, tenía y tiene dos variantes: la de goce y la de ejercicio, lo que quiere decir igualmente que la capacidad responde también a ambos matices.

Los casos de incapacidad de goce fueron y son relativamente escasos, como que primordialmente están vinculados a los derechos políticos. No es ese el evento del recién nacido por ejemplo, supuesto que le es enteramente posible tomar parte en actos jurídicos o contratos por medio de los representantes legales. Es más, el que está por nacer es sujeto del derecho de herencia, esto es, cuenta con capacidad de goce, mas no de ejercicio.

La incapacidad de ejercicio puede ser absoluta o relativa, las cuales se diferencian en sus efectos, porque mientras los actos de los absolutamente incapaces llevan el sello de la inexistencia, los de los relativamente incapaces apenas aparejan nulidad relativa.

Eran absolutamente incapaces: El furioso, el imbécil y el impúber. Sus actos carecían de relevancia jurídica, eran inexistentes, por faltar absolutamente la voluntad o disposición para realizarlos.

El impúber era el menor de 14 años. El furioso y el imbécil tenían alteradas las facultades mentales, ora a raíz de exaltación de ellas, o bien a consecuencia de depresión de esas facultades, dándose en aquélla la furia e imbecilidad como manifestaciones de la locura, dado que en Roma no fueron conocidas las graduaciones modernas de las enajenaciones mentales.

Eran relativamente incapaces: Las mujeres casadas para la constitución de fianzas, según el senado-consulto Veleyano; los menores adultos, según la Ley Plaetoria; los débiles mentales; los disipadores; las personas jurídicas; y los religiosos, en la época cristiana.

Si el impúber, o la mujer, o el demente o el enfermo físico permanente era alieni iuris y, por lo mismo, sujeto a la potestad paterna que lo convertía en propiedad del paterfamilias junto con sus bienes, ningún problema de capacidad existía. Pero tratándose de sui iuris, que eran dueños de sí mismos y de sus bienes, les asistía la necesidad de que la ley les resolviera el problema de la incapacidad, lo cual se obtuvo mediante la tutela o la curatela.

Estuvieron en tutela los impúberos sui iuris, por razones de edad; y las mujeres púberas sui iuris, a causa de supuesta debilidad derivada del sexo.

La Ley de las XII Tablas organizó la curatela para los furiosos y los pródigos únicamente; pero luego de esa ley, ese medio de protección cobijó a los mente capti, a los sordos, a los mudos y, en general, a las personas con enfermedades graves, amén de que también, conforme a la ley plaetoria, se hizo extensiva a los menores de 25 años.

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LA DOTE

2006-06-13T20:25:00.000-05:00

Hizo su aparición en los matrimonios libres o sine manus. Comprendía el conjunto de bienes que era entregado al marido para ayudarlo a sostener las cargas matrimoniales. No fue la dote una mera institución jurídica, sino institución social de marcada importancia, tanto que en Roma, el que no se constituyera dote, ni era decente ni frecuente. En realidad, implicaba un punto de honor el recurrir a ella con toda clase de bienes, derechos reales o de crédito, los cuales podían ser materia de transmisión efectiva o adquiriendo la obligación de transmitirlos.

La transmisión real o efectiva tenía por nombre dotis datio, mientras que la obligación dotal, en el derecho clásico, se denominó dotis promissio.

La constitución de la dote estuvo frecuentemente acompañada de pactos accesorios indicativos del uso que habría de darse a aquélla, el término de la restitución y de las personas a quienes debía hacerse, etc., sin que en ningún caso esos pactos pudieran contener algo con la virtud de contradecir la esencia de la dote, del matrimonio mismo o que contribuyera a hacer más desfavorable la condición de la mujer.

La dote se llamó profecticia si el constituyente lo era el paterfamilias (en el alto imperio incluso el padre de la hija emancipada); adventicia, si el constituyente lo era un extraneus (una tercera persona, pariente o no); y recepticia, cuando el extraneus constituyente se reservaba el derecho a la restitución de los bienes dotales para el evento de disolución del matrimonio.

RESTITUCIÓN DE LA DOTE

Esa restitución tenía lugar en el caso de la disolución del matrimonio, sobre lo cual se imponía distinguir entre la disolución por muerte y la disolución por divorcio.

Si la disolución era por causa de muerte y, concretamente por la del marido, procedía la restitución de la dote profecticia u obligatoria al constituyente, en tanto, que la dote adventicia lo era a la mujer; pero si la disolución era debida a la muerte de ésta, el marido quedaba obligado a restituir la dote profecticia al constituyente; y en cuanto a la dote adventicia, en el entendido de que se trataba de irrevocable donación entre vivos, el marido se quedaba con los bienes que la constituían conforme a lo establecido por el antiguo derecho. Mas en el derecho nuevo, Justiniano estableció que la dote debía ser siempre restituida: la profecticia al constituyente y en su defecto a los herederos; la adventicia a la mujer o a los herederos de ella, aunque, en todo caso, el marido supérstite estaba facultado para reservarse un sexto de la dote por cada uno de los hijos que tuviese.

Por otra parte, si la disolución del matrimonio tenía por causa el divorcio, para la restitución de la dote era imperioso tener en cuenta si ese divorcio habíase debido a hechos imputables al marido o a la mujer.

En el evento de divorcio por culpa del marido, forzoso era distinguir el caso de adulterio del de otros menores, pues si lo primero la dote debía ser restituida inmediatamente, en tanto que si lo segundo para dicha restitución se contaba con plazo de seis meses.

En el evento de divorcio por culpa de la mujer, también debía hacerse diferencia entre si esa culpa provenía de adulterio o de otros motivos menores. Si lo primero, el marido tenía el derecho de conservar una sexta parte de los bienes dotales; y si lo segundo, el cónyuge varón estaba llamado a mantener en su poder una octava parte de la dote, sin perjuicio, en todo caso, de reservarse un sexto de la dote por cada hijo con que contara, pero sin exceder de la mitad.

Más aún, si el matrimonio se disolvía por simple capricho de la mujer, el marido poseía el derecho de reservarse una sexta parte de la dote y de otro sexto por cada hijo. Empero, si el divorcio habíase debido al mutuo acuerdo de los cónyuges, entonces debía estarse de acuerdo a lo que estos hubiesen convenido sobre la dote.

En la legislación de Justiniano quedó normatizado que si el marido había dispuesto de los bienes dotales por aparecer como dueño de los mismos, la restitución lo era por el respectivo valor.

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LA MANUS Y LA POTESTAD MARITAL

2006-06-13T20:05:00.000-05:00

La manus, tercera clase de potestad, e igualmente análoga a la patria potestad, se ejercitaba exclusivamente sobre la mujer, ya en beneficio del marido a consecuencia de las justas nupcias, ya en favor de un tercero como efecto de un contrato de fiducia en determinados casos.

Cuando dicha potestad obraba en beneficio del marido, éste adquiría poder sobre la persona y los bienes de la mujer. Se trataba de un poder eventual, porque no era consecuencia necesaria e inmediata del matrimonio, sino que para crearlo se hacía indispensable un acto jurídico sine qua non, en ocasiones religioso, amén de que la mujer no podía quedar sometida a la manus maritalis por su propia voluntad, supuesto que si era sui iuris debía mediar la autorización del tutor especial, y si estaba bajo patria potestad la del respectivo paterfamilias, fuera de que todo conduce a concluir que en el inicial derecho romano no hubo matrimonio sine manus, el cual solo se hizo frecuente a finales de la República al generalizarse la práctica del divorcio y corromperse las costumbres, con el agregado de que en el ocaso del Siglo III de la Era Cristiana prácticamente la manus cayó en desuso.

El carácter eventual de la manus se hizo patente porque ésta sólo existía en algunas uniones matrimoniales, que no en todas; y esas uniones fueron la confarreatio, la coemptio y el usus.

La confarreatio correspondía a unión matrimonial propia de los patricios. Entrañaba ceremonia religiosa presidida por el sumo pontífice y el sacerdote supremo del culto de Júpiter, ante diez testigos, y con el empleo de palabras rituales. La mujer comparecía portando el farrens panis (pan de harina), el cual ofrecía a Júpiter en demostración de asociación con el marido por toda la vida.

Dicha forma matrimonial se hizo obsoleta desde el momento mismo en que la lex camuleia permitió el matrimonio entre patricios y plebeyos, tanto que durante la regencia del emperador Tiberio apenas llegó a conservarse para patricios adscritos a las castas sacerdotales, habiendo desaparecido en últimas.

La coemptio era la venta de la mujer al marido, hecha por ella misma, pero con la autorización del tutor si era sui iuris, o del páter si estaba bajo patria potestad. Tal unión matrimonial era propia de los plebeyos en los tiempos primitivos, pero en la época imperial y, concretamente al desaparecer la confarreatio, se generalizó. La mujer sólo venía a quedar bajo la manus del marido luego del empleo de las palabras solemnes, muy diferentes de las utilizadas para la venta de esclavos y la mancipación de hijos.

El usus era tanto como la usucapión de la mujer por el marido después de un año de convivencia con maritalis affectio. Ese lapso podía ser interrumpido por la mujer, impidiendo el surgimiento de la manus, si pernoctaba fuera del hogar marital por tres noches consecutivas (trinoctio o trinocti usurpatio). Se aplicaba a la referida unión de pareja un principio de la usucapión de cosas muebles, o sea, el de que para ello bastaba la posesión de la cosa mueble por el término de un año; y ese modo de constitución de la manus, consagrado por la Ley de la XII Tablas, dejó de regir al comenzar el bajo imperio.

La mujer, al quedar in manus maritalis, sufría verdadera capitis deminutio. Perdía la condición sui iuris o salía de la patria potestad de origen para ingresar a la familia del marido, en calidad de hija -loco filae-. De ahí que se sostenga que la manus no era otra cosa que patria potestad bajo nombre distinto. Pero, a diferencia del hijo, quien no podía desconocer el vínculo que lo unía al páter, la mujer casada podía salir de la manus mediante el divorcio, el cual obligaba al marido a desprenderse de aquella a través de la ceremonia de la diffarreatio cuando ella había sido consecuencia de la confarreatio, o mediante emancipación en los otros casos de matrimonios cun manus.

Otra era la situación de la mujer en los matrimonios sine manus. Como no estaba bajo la potestad marital, en el hogar del marido era tanto como una extraña. Si bien era más libre, carecía de los derechos que confería la agnación; mas los derechos civil y pretorio llegaron a morigerar con el tiempo el status de la mujer no in manus, dado que la facultaron para heredar al marido y a sus hijos.

La manus fidutiae causae (manus por causa de fiducia) era apenas un mecanismo creado con la finalidad de lograr como objetivo el que la mujer pudiera realizar actos que en principio le estaban vedados. Fueron tres los casos en que ello pudo tener ocurrencia: Primero, para hacer posible que la mujer testara; lo cual no podía hacer si carecía de agnados. Segundo, para dar a la mujer la oportunidad de cambiar de tutor, haciéndose ello factible mediante la coemptio de la mujer con un tercero, quien prometía, por fiducia, venderla al tutor elegido por ella, quien, al liberarla del mancipium, la ponía en condiciones de obtener tutela. Y tercero, para borrar el obstáculo de la mujer en cuanto a aceptar una herencia; en ese caso, la mujer celebraba coemptio con un anciano sin hijos, quien la facultaba para recibir la herencia y posteriormente, a consecuencia del contrato de fiducia acordado junto con la coemptio, él la emancipaba y le restituía los bienes heredados.

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EL MANCIPIUM

2006-06-11T20:53:00.000-05:00

Fue otro de los poderes extraños a que pudieron estar sometidas las personas físicas o naturales en Roma y se producía cuando un páter optaba por dar en venta a uno cualquiera de los sometidos a su potestad, con lo que el adquirente pasaba a ser titular de un poder muy parecido al de la patria potestad.

La forma primitiva de la venta romana lo fue la mancipatio (de manus y capere: tomar con la mano), institución que consistía en un rito solemne y sacramental que, en realidad, permitía realizar toda clase de contratos, como los de adquisición o transferencia del dominio.

Esa mancipatio también fue empleada para la venta de los hijos con la consecuencial adquisición por parte del comprador del poder del mancipium, el cual no impedía que el hijo vendido siguiera siendo jurídicamente libre, pero con la obligación de trabajar para la persona compradora.

El mancipium tuvo por sustento la organización plebeya de la familia romana, dentro de la cual, como ya se ha manifestado, el páter era el dueño absoluto de todos los bienes y de todas las personas que de él dependían, a las cuales podía dar en venta, real o fingida.

La venta era real: 1) Cuando el páter daba en venta al hijo para la obtención de un lucro, y 2) Cuando abandonaba noxalmente al hijo, lo cual tenía lugar en aquellos eventos en que, siendo responsable de actos de éste, se deshacía de esa responsabilidad entregándolo en mancipium a la persona lesionada.

La venta era fingida cuando el hijo era dado en adopción, o cuando se practicaba la emancipación. Por último, cabe destacar que el mancipium se diferenciaba de la esclavitud en que el sometido a ese poder extraño conservaba la condición de hombre libre, aunque estaba obligado a trabajar para el comprador cuando el negocio era real.

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FINALIZACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

2006-06-11T20:15:00.000-05:00

Ello podía ocurrir por causas necesarias o por causas voluntarias.

Las causas necesarias fueron: a) La muerte del páter; pero si éste lo era el abuelo, el hijo quedaba bajo la patria potestad del padre; b) La muerte del hijo de familia, por obvia sustracción de materia; c) La máxima disminución de cabeza del páter o del propio hijo de familia, supuesto que el esclavo era tanto como una cosa; y d) La media disminución de cabeza del páter, porque si el páter perdía la condición romana no podía seguir detentando la patria potestad.

No sobra recalcar que necesariamente no tenían por qué coincidir las condiciones de páter y padre; ya que era el primero quien tenía la patria potestad sobre los hijos de familia y, desde luego, respecto de los descendientes de éstos.

Las causas voluntarias de terminación de la patria potestad fueron: a) El desempeño por parte del hijo, con la aquiescencia del páter, de un alto cargo en la corte o en el sacerdocio, porque frente a esa situación resultaba impropio el sometimiento a la autoridad familiar de otra persona; b) La adopción plena del hijo; c) La adrogación del páter, la cual lo convertía en alieni iuris del adrogante; y d) La emancipación, entendida como el acto jurídico en cuya virtud el páter dejaba a un hijo por fuera de la patria potestad.

El acto jurídico de la emancipación, en el antiguo derecho, se ejecutaba de forma similar al de la adopción propiamente dicha, más un agregado. En efecto, el páter vendía al hijo y el comprador lo liberaba o emancipaba, con lo que el hijo volvía al seno de la patria potestad. Volvía el páter a venderlo y el comprador a dejarlo libre. Una vez más el páter recuperaba la patria potestad y, por tercera ocasión, vendía al hijo, quien luego era liberado por el comprador, quedando de ese modo sui iuris, carácter que le permitía, si era púber, manejar independientemente su persona y sus bienes.

En la época imperial el procedimiento de la emancipación fue simplificado, dado que se estableció que al efecto era suficiente una petición al emperador, quien, de aceptarla, daba lugar a que esa aceptación fuera inscrita en el registro público judicial. Es más, Justiniano llegó hasta suprimir la fórmula precedente para, en su lugar, consagrar que bastaría la declaración del páter y la aceptación del hijo ante un magistrado cualquiera.

La emancipación que, en un principio, era un acto jurídico voluntario del paterfamilias pudo, no obstante, ser impuesta a éste por el magistrado en los siguientes casos: a) Cuando maltrataba habitualmente al hijo; b) Cuando prostituía a la hija; y c) Cuando resultaba condenado por la comisión de un delito, o porque su conducta viciosa ponía en peligro la formación moral del hijo.

EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

Si se producía la pérdida de la patria potestad, los efectos generales, aparte de los especiales similares a los de la adrogación, fueron:

- Hacer sui iuris al hijo, salvo que quien perdiera la patria potestad hubiera sido el abuelo o el bisabuelo, porque entonces pasaba ese poder al abuelo o al padre.

- La supresión de la calidad de agnado, salvo que la patria potestad se hubiera extinguido a causa de muerte. Empero, no cabe olvidar que en el nuevo derecho perdió importancia el parentesco agnaticio.

- La independencia de los hijos respecto del páter, tanto en lo personal como en lo patrimonial, por desaparecer la unidad de personalidad entre páter e hijos.

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PROTECCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

2006-06-11T19:41:00.000-05:00

Dicho poder extraño estaba protegido, al igual que la propiedad, por acciones e interdictos.

La acción, se repite, es la facultad acordada a las personas para reclamar de los tribunales de justicia la protección de un derecho. Se sostiene, incluso, que la acción es el mismo derecho ejercido en juicio.

La acción, que en concreto poseía el paterfamilias para defensa de sus intereses en relación con los sometidos a su potestad, se denominaba vindicatoria; y, para el correcto entendimiento de la misma, fuerza tener presente que los hijos, dentro de la organización plebeya de la familia, prácticamente se asimilaban a las cosas que hacían parte del patrimonio familiar en cabeza del páter; pero si bien la acción que amparaba el derecho de propiedad sobre las cosas era la reivindicatoria (rei y vindex; rei: cosa; vindex: venganza), la llamada a amparar la patria potestad tenía por nombre acción vindicatoria, con apoyo en la cual el páter acudía ante el magistrado para que, con la intervención de éste, se hiciera posible la devolución de un hijo que otra persona mantenía en su poder sin derecho alguno.

Los interdictos, por su parte, llamados a restablecer situación de hecho que no de derecho, fueron dos: el de liberis exhibendis y el de liberis ducendis.

El interdicto de liberis ducendis estaba dirigido a la recuperación de la posesión del hijo, fuere o no propio. Es que si un romano tenía a otro como hijo, real o aparentemente, y era privado de la posesión de éste, podía utilizar dicho interdicto para el logro del restablecimiento de la posesión.

El interdicto liberis exhibendis, con carácter prejudicial, tenía por objeto el que fuera exhibida la persona hija de familia, en punto a que de esa forma se hiciera factible el ejercicio posterior de la acción vindicatoria.

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LOS NOMBRES ROMANOS

2006-05-02T21:18:00.000-05:00

Tomado de www.imperivm.org

INTRODUCCIÓN

Uno de los requerimientos para conocer y entender una civilización en profundidad es entender como en esta se nombraran a las personas. Algo que ciertamente nos puede dar muchas claves y pautas sobre sus costumbres y funcionamiento.

Roma no es la excepción, y la manera en la que los romanos eran nombrados nos otorga un paneo rico y provechoso sobre su cultura y costumbres. Por el nombre de un ciudadano Romano no sólo podemos saber a que familia pertenece, sino que también incluso a que sub rama de dicha familia éste era perteneciente.

En el siguiente artículo explicaremos de manera simple y entendible el sistema de nombres Romanos. Para hacerlo más didáctico y entretenido utilizaremos de ejemplo a Julio César y sus relativos.

ESTRUCTURA GENERAL

La manera en que los Romanos eran nombrados varió y se transformó a lo largo del tiempo, razón por la que nos es difícil ver una similitud, más allá del claro elemento Latino de su forma, entre la estructura de un nombre republicano antiguo y un nombre republicano moderno.

Pero las estructuras de estos no son en si las que variaron sino la manera de utilizarlas y aplicarlas fue la que se vio transformada a lo largo de los siglos.

Para lograr una mejor comprensión primero pasaremos a explicar cada una de las partes del sistema de nombramiento y luego hablaremos sobre como se fueron aplicando y variando a lo largo del tiempo.

PRAENOMIA

El praenomen equivaldría a un nombre de pila actual y parezca extraño o no, sólo había unas pocas decenas de praenomia -plural Latín de praenomen- en uso.

Algunos ejemplos de praenomen y sus abreviaciones son: Aulus (A.), Gaius (C.), Gnaeus (Cn.), Sextus (Sex.), Decimus (D.), Quintus (Q.) -aunque estas abreviaciones no eran exactas y solían variar de un documento a otro-.

Normalmente el praenomen no era utilizado para referirse a la persona. Otro factor a tener en cuenta es que algunos praenomen eran exclusivos de ciertas gens y no se utilizaban por otras. Quizá el uso más importante del praenomen era aclarar el primogénito, quien heredaba el praenomen del padre.

NOMIA

El nomen gentile, o nombre de familia, que como es obvio por su significado indicaba la gens o familia -es decir el clan- a la que cierta persona pertenecía.

Ejemplos de nomia son por ejemplo: Julius (Julii) -siendo Julius el singular y Julli el plural en Latín-, Pompeius (Pompeii), Valerius (Valerii), Decius (Decii), Furia (Furii), etc.

COGNOMIA

El cognomen, el cual era un segundo nombre familiar, indica la familia directa a la que se perteneciera dentro de la gens. Por ejemplo Gaius Julius Caesar y Flavius Julius Valens pertenecían a la misma gens, la Julius -IVLII-, pero uno pertenecía a la rama de los Caesar y el otro a la de los Valens.

La particularidad del cognomen es que en la gran mayoría de los casos era dado por una característica o particularidad del que iniciara esta rama de la familia y era heredado en forma directa a sus descendientes. Por ejemplo el cognomen Caesar significaba "peludo" -algo irónico y gracioso si tenemos en cuenta que un gran complejo de César era su calvicie-.

Es difícil saber cuando comenzaron a utilizarse los cognomens socialmente. De manera formal comienzan a utilizarse en los documentos oficiales y legales recién en el 100 ac, razón por la que es normal ver anteriormente a ese período Romanos de mucha importancia sólo llamados por un Praenomen y nomen, Mientras que los que poseían tres nombres generalmente era producto de una agnomia y no de un cognomen real. Ya en la época moderna de la República los Romanos de tres hombres eran generalmente miembros de la aristocracia, es por esto que hombres importantísimos como Gaius Marius y Gnaeus Pompeius solo tenían un praenomen y un nomen. (a pesar de que Marius luego tomara el cognomen de Caesar).

2006-05-02T21:14:00.001-05:00

ESTADO DE FAMILIA

2006-04-21T23:28:00.000-05:00

Las personas, habida consideración de la organización familiar romana, se subdividían en alieni iuris y sui iuris. Este último era, ni más ni menos, el paterfamilias, sin que pudiera haber más de uno en la familia, en tanto que los alieni iuris eran todas aquellas personas que el paterfamilias tenía bajo su dependencia.

Eran personas alieni iuris, los descendientes en patria potestad; las mujeres in manus maritalis; y los hombres libres in mancipio.

Como la patria potestad, la manus maritalis y el mancipium no eran poderes a los que necesariamente quedaran sometidas las personas, por eso se les califica de poderes extraños; pero como la calidad de alieni iuris estaba vinculada a la familia romana, importa establecer lo que por esta se entendió.

Según una acepción, la voz familia significó la reunión de todas las personas que dependían de la autoridad de un jefe único: el paterfamilias (varón siempre). Es que a pesar de que la mujer pudo tener condición sui iuris (materfamilias), como tal no podía detentar sino la potestad dominical -sobre esclavos- y también el mancipium, nunca la patria potestad. La potestad dominical era originaria del derecho de gentes.

La palabra familia tuvo, así mismo, otros significados:

- Reunión de personas con el vínculo civil de agnación, siendo los agnados los parientes por línea paterna que, dependiendo de un tronco común por la sangre o por razones de adopción, se hallaban sometidos a la potestad de ese tronco.

- Sinónima de cognatio para expresar el parentesco natural habido entre personas que descendían unas de otras (parentesco directo), o de un tronco común (parentesco colateral). El parentesco existente entre uno de los cónyuges y los parientes del otro, fue el de afinidad.

- Como equivalente a domus, vale decir, como las personas que habitaban bajo un mismo techo e, incluso, la reunión de esclavos.

- Empero, aquí solamente se hará el estudio de la familia en su acepción de reunión de todas las personas que se encontraban bajo la potestad del paterfamilias.

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ESTIMACION CIVIL

2006-04-20T13:02:00.000-05:00

La calidad de romano y, más propiamente, de ciudadano romano, daba lugar a una situación de proponderancia denominada estimación civil, la cual, contrario sensu, se perdía con la caída en esclavitud o capitis deminutio maxima o cuando, sin dejar de ser libre, se sufría capitis deminutio media.

También la estimación civil experimentaba merma, por el ejercicio de ciertas profesiones reputadas indignas, v. gr,, de usureros, de meretrices, de actores; por el incumplimiento injustificado de obligaciones o funciones de confianza, como ocurría con el tutor o curador que actuaba contra los intereses del pupilo; con el mandatario que no se ceñía a la ejecución del mandato; con el depositario que no satisfacía directamente su cometido de reintegro al depositante; con los condenados por infamia; y con los declarados infames por el censor. Es que la infamia, cualesquiera fuera la forma de su manifestación, implicaba disminución de la estimación civil, quedando el afectado en condiciones de inferioridad frente a los no infames.

La expresada capitis deminutio media o pérdida de la condición romana, se sufría:

-Por la voluntaria expatriación del romano al establecerse permanentemente en ciudad extranjera (dicatione).

- Por condena a la interdicción del agua y del fuego, lo cual significaba otro modo de expatriación.

-Por deportación a isla sometida a la dominación romana, o por condena a trabajos públicos y perpetuos.

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1999

LA ADOPCIÓN

2006-04-19T20:30:00.000-05:00

Es un acto solemne de prohijar por medios legales a quien no lo era por naturaleza. Creaba el vínculo civil de la patria potestad entre dos personas físicas romanas, una de las cuales no se hallaba hasta ese momento bajo la potestad de la otra.

La adopción tuvo por fundamento intereses políticos y religiosos. Su finalidad fue la de perpetuar la grandeza de un nombre que iba a extinguirse y el culto de los antepasados ilustres representativos de los lares, manes y penates; y durante el imperio, a raíz de la decadencia de las ideas religiosas y, por ende, de la sacra privata, la adopción se mantuvo en procura de hijos bajo potestad que más tarde fuesen los continuadores necesarios del adoptante como herederos suyos.

Hubo dos especies de adopción: la de los alieni iuris o adopción propiamente dicha; y la de los sui iuris bajo la denominación de adrogación.

La adopción de los alieni iuris significaba extinguir la patria potestad de origen para crear la del adoptante. Ello aparejaba la realización de dos operaciones: una, la de rompimiento de la autoridad del paterfamilias bajo el cual estaba el hijo que iba a ser adoptado; y dos, la de hacer pasar ese hijo a la patria potestad del adoptante. Para lo primero, de acuerdo con la Ley de las Doce Tablas, operaba la mancipación del hijo por tres veces, con las cuales el hijo quedaba in mancipio en casa del adoptante; y, para lo segundo, o sea, para que el adoptante adquiriera la patria potestad sobre el mancipado, tenía a su vez que mancipar a éste al padre natural para luego recurrir a juicio ficticio, en cuyo trámite alegaba ante el magistrado contar con la autoridad paterna, alegación que, al no ser contradicha por el padre natural, resultaba admitida.

Semejante procedimiento para la adopción fue simplificado bajo Justiniano, en la medida en que al efecto bastó una simple declaración de los interesados delante del magistrado.

Solamente podían adoptar los ciudadanos romanos, paterfamilias, sui iuris; pero siempre que contaran con la aptitud física para engendrar, ya que la adopción debía imitar la naturaleza (el castrado, por ejemplo, no podía adoptar); y, además, el adoptante debía superar al menos en 18 años al adoptado si lo era a título de hijo, y en 36 años si lo era en el carácter de nieto, en el entendido de que cada 18 años se sucedía una generación.

El Emperador Dioclesiano permitió que las mujeres adoptaran, pero siempre que demostraran haber perdido la descendencia de sangre. Esa adopción tenía lugar por rescripto imperial.

Únicamente podía ser adoptada la persona romana alieni iuris, fuese hombre o mujer, pero con una restricción: el hijo adoptado por otro y luego emancipado o dado en nueva adopción por el padre adoptivo, no podía por segunda vez ser adoptado por éste.

La adrogación, más antigua que la adopción propiamente tal, era el nombre que recibía la adopción de los sui iuris, el cual obedecía a la forma primitiva en que el pueblo romano autorizaba esa constitución de la patria potestad.

Efectivamente, en el derecho quiritario la adrogación se hacía por una ley de los comicios por curias, ante los cuales comparecían el adrogante y el adrogado, a quienes el rey, como director de esos comicios, preguntaba si realmente estaban interesados en la adopción; y si la respuesta era afirmativa la sometía a la aprobación del pueblo mediante un ruego, de donde viene el vocablo adrogación (ad rogare). Mas, durante el bajo imperio, la adrogación pasó a efectuarse por rescripto imperial.

Para adrogar se necesitaba que el adrogante, fuera de reunir las condiciones de rigor para la adopción de los alieni iuris, acreditara tanto tener al menos 60 años para presumir que ya no tendría descendencia en justas nupcias, como que tampoco tenía otro hijo distinto del adrogado.

La adrogación sólo podía producirse con relación a personas sui iuris de extracción romana que estuviesen en condiciones de expresar su consentimiento al respecto; pero, como excepción, hubo sui iuris que no podían ser adrogados indistintamente. Se trató de los libertos que únicamente podían ser adrogados por el antiguo amo directamente o con autorización de éste por un tercero, lo que tuvo por explicación el evitar la pugna entre la patria potestad y el patronato; del menor de 25 años que no podía ser adrogado por su antiguo tutor o curador, en punto a evitar la elusión a la obligación de rendir cuentas al pupilo; y de los hijos nacidos en concubinato, supuesto que éstos podían ser incorporados a la familia mediante la legitimación a través del matrimonio posterior de los padres.

Al principio, las mujeres no podían ser adrogadas por estarles vedada la asistencia a los comicios; pero pudieron serlo más tarde al entronizarse la adrogación por rescripto del príncipe.

En cuanto al impúber sui iuris, en los primeros tiempos no podía ser adrogado, por la potísima razón de que no tenía acceso a las reuniones comiciales; y si bien después la adrogación se hizo por rescripto imperial, ello no eliminó el tenor de que el tutor, para desprenderse de la carga de la tutela, se apresurara a consentir en una adrogación perniciosa para el pupilo. Pero a la larga el Emperador Antonino Pío resolvió autorizarla, pero con precauciones como las de averiguar previamente sobre el móvil que pudiera tener el eventual adrogante y la ventaja moral y pecuniaria que para el adrogado iba a tener la adrogación.

En el antiguo derecho, las consecuencias de la adopción propiamente dicha y de la adrogación fueron similares, con la sola excepción de que la primera no hacía alieni iuris a una persona puesto que ya lo era. Las consecuencias idénticas eran: Quedar el adoptado o adrogado bajo la patria potestad del adoptante o adrogante; pasar el patrimonio del adoptado al del adoptante; y crear el derecho de sucesión, al pasar el adoptado a la familia agnaticia del adoptante.

En el nuevo derecho esas consecuencias cambiaron al distinguirse entre adopción plena y adopción menos plena.

La adopción plena era la de los descendientes que no estaban sometidos a la patria potestad del pater familias, la cual producía los mismos efectos que la adopción.

La adopción menos plena era la referente a personas extrañas, que producía sólo un vínculo personal entre el adoptante y el adoptado, tanto que la patria potestad seguía siendo conservada por la persona que la tenía, por lo que el adoptado apenas pasa de hecho a la familia del adoptante, ya que jurídicamente pertenece a la familia del padre natural. Esa relación de hecho entre el adoptante y el adoptado no creaba el vínculo agnaticio, como tampoco lo creaba la adopción que Dioclesiano les permitió a las mujeres que habían perdido a los hijos de sangre.

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1999

LA LEGITIMACIÓN

2006-04-09T14:53:00.000-05:00

Era, ni más ni menos, un acto jurídico por el cual se reconoce la calidad de legítimo al hijo que en principio no la tiene.

Ese acto, en el derecho actual, tiene caracteres muy distintos de los que tuvo en el romano. Es que para saber lo que constituye la legitimación, precisa examinar las distintas clases de hijos: legítimos, legitimados, naturales e ilegítimos.

Los legítimos eran los concebidos dentro de matrimonio. Los naturales los habidos en relación de concubinato y los ilegítimos todos aquellos que eran productos de relaciones sexuales extramatrimoniales distintas al concubinato.

Conforme al Derecho Romano únicamente podían ser legitimados los hijos concebidos en concubinato, los cuales, se repite, eran los llamados naturales. Ese derecho castigaba severamente las relaciones sexuales extramatrimoniales a excepción del concubinato. El tratamiento jurídico distinto dado a éste, como lo sostiene Pedro Bonfante en su obra “Instituciones de Derecho Romano”, seguramente devino, o a consecuencia de las penas graves contra el stuprum (relación sexual por fuera de las justas nupcias con mujer honesta), o a causa de la prohibición de las nupcias entre senadores y libertas o mujeres de teatro, entre ingenuos o mujeres ignominiosas, entre gobernadores provinciales y mujeres de la provincia gobernada, o también tal vez, en razón de haberse prohibido el matrimonio en la clase de los militares.

El mismo autor citado señala que el concubinato era la cohabitación con una mujer de baja condición social, sin affectio maritalis, situación que hacía que el concubinato no pudiera confundirse fácilmente con la legítima relación conyugal derivada del matrimonio, más cuando los preceptos legales establecían que la cohabitación de hombre romano con mujer honesta e ingenua entrañaba matrimonio siempre, supuesto que, caso contrario, habría stuprum.

En la época del imperio cristiano, el concubinato adquirió carácter de verdadera institución jurídica que a larga, no obstante, los emperadores buscaron suprimir, pero sin perjuicio de que los liberi naturales, como eran denominados los hijos de las concubinas, pudieran ser legitimados, bien por el matrimonio posterior de los padres, ora por la oblación a la curia, o por rescripto imperial.

Por matrimonio posterior de los padres concubinarios, dado que el concubinato sólo era permitido, como unión lícita, entre hombre y mujer romanos solteros que carecieran de impedimentos para un matrimonio posterior, el cual, si se efectuaba, tenía la virtud de legitimar al hijo previo habido en la relación de cohabitación.

Respecto a la oblación a la curia se tiene que primitivamente todos los romanos púberes varones constituían el ejército; que la evidencia histórica patentiza que más tarde las armas fueron entregadas a soldados mercenarios que siempre debían quedar dirigidos por decuriones romanos, los cuales quedaban sometidos a gastos que los romanos eludían asumir. Entonces las leyes caducarias prescribieron que los liberi naturales o hijos naturales que fuesen promovidos al cargo de decurión pasarían a ser estimados legítimos, y que las hijas naturales que contrajeran nupcias con un decurión también se tendrían como legitimadas.

Por rescripto o resolución del emperador, siempre que se cumplieran dos condiciones: que fuera imposible el matrimonio de los padres y éstos no contaran con hijos legítimos. Pero esta forma de legitimar, como lo indica Eugenio Petit en su “Tratado Elemental de Derecho Romano”, era de efectos muy restringidos, porque el legitimado, así se convirtiera en agnado del padre, no entraba a la familia civil de éste, ni se hacía agnado de los parientes del mismo.

La legitimación, por lo general, daba lugar a los siguientes resultados: Creaba la patria potestad; daba origen a esa misma potestad sobre los descendientes del legitimado, porque el paterfamilias ejercía patria potestad sobre sus hijos y los hijos de sus hijos, o sea, sobre los nietos, bisnietos, etc., introducía en la familia agnaticia a personas que no estaban en ella; y, por último, propiciaba el paso del patrimonio del legitimado al legitimante, porque el patrimonio tenía carácter familiar y, por ende, todo le pertenecía al paterfamilias.

En el derecho colombiano existe también la legitimación, pero con el establecimiento de mecanismos diferentes a los romanos, como son los de que se produce “ipso iure” cuando el hijo ha sido concebido antes del matrimonio y nacido en éste, o mediante reconocimiento en el acto mismo del matrimonio en el evento de nacimiento previo.

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1999

EFECTOS DE LAS JUSTAS NUPCIAS

2006-04-09T14:00:00.000-05:00

A) Con respecto a los cónyuges, generaba unión de por vida con secuela de deber recíproco de fidelidad, cuyo quebranto era sancionado por la legislación, aunque el adulterio de la mujer merecía castigo más severo ante la eventualidad de introducir en la familia hijos de sangre extraña. La mujer casada obtenía el calificativo de uxor y el marido el de vir. Aquella adquiría la condición social de éste último, pero las cualidades de plebeya y de manumitida permanecían inalterables.

En cuanto a los bienes, el matrimonio inicialmente marchaba parejo con el poder de la manus, el cual situaba a la mujer casada en la misma condición de hija de familia del marido quien, por tanto, se convertía en propietario de todos los bienes de aquella. Empero, al caer en desuso el matrimonio cun manus y hacerse frecuente el sine manus, cada cónyuge entró a conservar su propio patrimonio, pudiendo administrar los bienes respectivos con absoluta independencia, salvo que ella estuviera sometida a patria potestad, evento en el cual los bienes serían del paterfamilias; o salvo que estuviera en tutela, en cuyo caso la administración correría por cuenta del tutor.

En el matrimonio sine manus, así mismo, se dieron relaciones patrimoniales entre los cónyuges que, por obvias razones, eran imposibles en el matrimonio cun manus. Fueron ellas la dote, los bienes parafernales, las dádivas esponsalicias y las donaciones procter nuptiae, instituciones que más adelante serán tratadas.

B) Con respecto a los hijos, el matrimonio daba a éstos filiación cierta y legítima, tanto en lo concerniente al padre como a la madre. En cuanto a la madre, el hecho del nacimiento era siempre fácilmente demostrable. Mas en lo atañedero al padre, imperó la presunción de pater is est quem justae nuptiae demostrant (el padre es aquel que las justas nupcias indican). Tal presunción tenía por sustento la idea de que la mujer había guardado fidelidad a su marido durante la cohabitación con él. Y para establecer si la concepción o procreación del hijo había tenido ocurrencia dentro del matrimonio, se acudía a otra presunción, cual era la de que la concepción precede al nacimiento del hijo no menos de 180 días ni más de 300. Por manera que el hijo nacido antes de 180 días o 300 días después de la disolución del matrimonio, en forma alguna podía presumirse concebido dentro de la justae nuptiae.

Por el hecho de la procreación dentro del matrimonio, el hijo quedaba sometido a la potestad del jefe de familia, que bien podía no ser el padre biológico, en el caso de que este mismo estuviera atado a un pater familia como liberi justi y, desde luego, con el carácter de alieni iuris. Pero el hijo nacía sui iuris si el paterfamilias moría antes de su nacimiento. Se trataba en ese caso del hijo póstumo.

LA JUSTAE NUPTIAE

2006-04-08T15:57:00.000-05:00

Tuvo en Roma marcada importancia el matrimonio por su finalidad procreativa de hijos que, por razones políticas y religiosas, hicieron posible la perpetuación de las familias o gens.

Desde luego en esa ciudad hubo, además de las justas nupcias, otras cuatro uniones de hombres y mujeres (matrimonio de derecho de gentes o injustae nuptiae, concubinato, contubernio y estupro), pero sólo el matrimonio regido por el derecho civil, que daba a los hijos la calidad de liberi justi, creaba la patria potestad.

Las justas nupcias, según la clásica definición de Modestino, entrañaba unión permanente de un hombre con una mujer, con consorcio para toda la vida y comunidad de derechos divinos y humanos.

REQUISITOS

Exigió el derecho civil cuatro condiciones para la validez del matrimonio: La pubertad en los contrayentes, el consentimiento de éstos, el consentimiento del jefe de familia y el disfrute del connubium.

La exigencia de la pubertad en los contrayentes era tanto como reclamar como condición para las justas nupcias la capacidad natural, a la cual se oponía la impubertad, en la cual estaban incursos los varones menores de 14 años y las mujeres menores de 12, fuera de que en el derecho justinianeo fueron señalados como incapaces para celebrar las iustae nuptiae los eunucos.

Tocante al requisito del consentimiento de los contrayentes, cabe puntualizar que ese ingrediente del matrimonio no era entendido de forma similar a como se le estima en la actualidad, dado que en Roma no bastaba el acuerdo inicial de la pareja, puesto que el mismo debía prolongarse por toda la vida de los casados, o sea, que debía ser duradero y continuo. De ahí que los romanos, más que de consensus, hablaran de affectio.

El consentimiento del paterfamilias, aunque imprescindible en un comienzo, a la larga quedó reducido a aquiescencia pasiva, supuesto que al efecto bastaba que el páter no se opusiera al matrimonio del sometido a su potestad. Es más, si el paterfamilias, sin motivos suficientemente valederos, rehusaba el consentimiento, la Lex Julia estatuyó que en subsidio podía acudirse al Magistrado.

Pero tratándose de hijos varones, además del consentimiento del paterfamilias, se hacía necesario igualmente el del padre, puesto que eventualmente los hijos del nuevo matrimonio podían quedar sometidos a su patria potestad.

En el nuevo derecho, y con relación al matrimonio de las mujeres menores de 25 años, fue exigido el consentimiento de los parientes próximos, con el agregado de que, en el caso de disensión, el problema debía ser dirimido por autoridad judicial.

Un último requisito para la iustae nuptiae lo constituyó el ius connubium o derecho a contraer justas nupcias, derecho este, que para poder ser ejercido, conllevaba la ausencia de impedimentos matrimoniales. Esos impedimentos surgían de causas éticas, sociales, políticas y religiosas; y se subdividían en absolutos y relativos, según que hicieran imposible el matrimonio con cualquier persona, o sólo entrañaran obstáculo para que el matrimonio pudiera efectuarse entre determinadas personas.

Fueron impedimentos absolutos, la existencia de matrimonio previo; el voto de castidad de uno de los contrayentes; no haber sobrepasado la mujer viuda el décimo mes de viudez.

Fueron impedimentos relativos: a) El parentesco de sangre o cognición entre ascendientes y descendientes sin limitaciones generacionales, entre hermanos y hermanas, entre tíos y sobrinos, y en el imperio cristiano la relación espiritual entre padrino y ahijado; b) El parentesco de afinidad entre el padrastro y la hijastra y la madrastra y el hijastro, entre el suegro y la nuera, entre la suegra y el yerno, y en el imperio cristiano entre cuñada y cuñado; c) el adulterio y el rapto, ya que no podían darse las nupcias entre la adúltera y su cómplice, como tampoco entre el raptor y la raptada; y por razones de tutela o de cargo público, el tutor no podía celebrar el matrimonio con la pupila antes del acto de rendición de cuentas y de que transcurriera el plazo para la restitutio in integrum por ser menor de edad. Tampoco podía efectuarse el matrimonio entre un gobernador provincial romano y mujer oriunda de la provincia gobernada o domiciliada en ella.

Los impedimentos a consecuencia de orden social, establecidos principalmente por la Lex Julia, tales como entre senadores y libertas o mujeres de teatro, o entre ingenuos y mujeres ignominiosas (las prostitutas, por ejemplo), desaparecieron del derecho romano a través de las Novellas de Justiniano; y a partir de Constantino, al entronizarse el derecho cristiano, quedaron prohibidas las nupcias entre cristianos y judíos.

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1999

LA PATRIA POTESTATE

2006-04-08T10:40:00.000-05:00

La Patria Potestad fue entendida como el poder peculiar que el paterfamilias, ciudadano romano, ejercía sobre un hijo de familia, también ciudadano. Era una institución exclusiva del derecho civil en interés, no del sometido a ella, sino del páter y de la propia república romana.

El poder en mención lo tenía el páter respecto de la persona y bienes del hijo de familia. Pero el vigor de ese poder no tenía por finalidad asimilar ese hijo a un esclavo, puesto que, como ya se anotó, éste era cosa del dueño, mientras que el hijo de familia era persona, no sólo apta para el desempeño de cargos públicos, sino para participar en la sacra privata del páter, quien, no obstante, en los primeros tiempos tuvo sobre el hijo en patria potestad derecho de vida y de muerte, como si se tratara de una cosa, al punto de poder abandonarlo, de enajenarlo en territorio romano para que cayera en mancipio y hasta de ejercer la acción reivindicatoria, como si se tratara de un bien corpóreo, cuando el hijo resultaba ser objeto de robo. Es más, el páter podía dar muerte al hijo de familia impunemente.

Lo anterior, sin embargo, no perseveró en Roma, porque a partir de la época clásica ya el páter familia no pudo matar ni maltratar a su hijo, siendo de relievar que Constantino dispuso que el páter que asesinara a su hijo sería condenado como parricida y que el hijo culpable de algún delito, por su parte, debía entregarse a la justicia como cualquier otro infractor.

La facultad de mancipación o de venta ficticia del hijo de familia fue también modificada, sin olvidar que la Ley de las Doce Tablas había estatuido que si uno de esos hijos era vendido tres veces por el páter quedaba libre de patria potestad. Se admitió, por interpretación, que bastaba una sola venta para que la emancipación del hijo se produjera si se trataba de mujer o de nieto.

En lo atinente al ámbito patrimonial, en un principio el hijo de familia no lo tuvo, así en la práctica fuera una especie, junto con el páter, de copropietario de los bienes familiares, en la medida en que de estos podía llegar a ser heredero. Mientras no mediara fin de la patria potestad, toda adquisición del hijo de familia apenas beneficiaba al páter; y si éste llegó a otorgarle peculio, peculio profecticio, sobre los bienes que lo constituían sólo tenía derecho de administración y de goce.

Pero con el advenimiento del peculio adventicio se inició prácticamente el surgimiento del Derecho de propiedad en cabeza del hijo de familia, lo que se completó con la creación de los peculios castrense y cuasi-castrense, con los cuales nació plena propiedad para el hijo quedando rota la unidad de personalidad que entre éste y el páter venía existiendo en cuanto a la situación de los bienes familiares.

ESTADO DE CIUDADANÍA

2006-04-07T22:56:00.000-05:00

Constituyó el segundo elemento integrante del caput, o sea, de la vocación jurídica conforme al derecho civil romano. Dicho presupuesto de la juridicidad del individuo, comprendía derechos políticos y civiles.

Derechos políticos fueron el Ius Suffragii o derecho de votar en los comicios; el Ius Honorum, o derecho a ejercer funciones públicas o religiosas; e, incluso, según autores, el Ius Milite o derecho de servicio en el ejército romano.

Derechos civiles fueron: El connobium y el commmercium. El primero entrañaba la aptitud para contraer justas nupcias, fuente primigenia de la patria potestad; y el segundo comportaba la facultad de adquirir por los modos del derecho civil y, consecuencialmente, la de Testamenti Factio, a cuyo tenor se podía transmitir la propiedad por testamento o ser instituido heredero testamentario.

Mas, no todos los romanos gozaron a plenitud de los derechos inherentes a la ciudadanía:

No las mujeres, porque siempre carecieron de los derechos políticos.

No los plebeyos, quienes apenas lentamente llegaron a la igualdad política y civil.

No los tachados de infamia, quienes perdían el Ius Suffragii.

No los extranjeros a quienes se hubiera otorgado carta de ciudadanía, porque, por regla general, sólo se les confería parte de los derechos políticos o civiles.

No los manumitidos, supuesto que tan solo quedaban investidos de algunas de las ventajas propias del ciudadano romano.

ADQUISICIÓN DE LA CONDICIÓN ROMANA

Por nacimiento: porque el hijo nacido ex justis nuptiis, esto es, dentro de matrimonio romano, seguía la condición que tuviera el padre el día de la concepción; pero tratándose de nacimiento fuera de la justae nuptiae, el hijo seguía la condición de la madre, por modo que sólo era romano si la madre lo era para el día del nacimiento, aunque inexplicablemente la Lex Minicia dispuso que si el padre era peregrino, el hijo seguía esa peor condición.

Por manumisión solemne: o sea, conforme a uno de los métodos acordados al respecto: censo, vindicta, testamento, con la excepción del caso originador del carácter dediticio.

Por concesión especial: del solo pueblo romano al principio y, más tarde, del emperador. Respecto de concesiones hechas directamente por el pueblo romano, son mencionados los casos de las leyes Julia y Plantia, las cuales otorgaron el carácter de romanos a pueblos itálicos enteros; y en lo concerniente a concesiones imperiales, célebre es la de Antonino Caracalla en 212, por la cual confirió el derecho de ciudadanía a todos los súbditos del imperio que hasta ese momento no lo eran, precisamente por razones fiscales; y después de Caracalla no hubo sino ciudadanos en el imperio romano, salvedad hecha de los dediticios, quienes quedaron privados de tal ciudadanía.

Se agrega que cuando se concedía la ciudadanía a un particular, ella no comprendía ni a la mujer ni a los hijos, a no ser que expresamente ello fuera dispuesto. Además, la concesión de la ciudadanía a un pueblo entero quedaba supeditada a que éste repudiara la legislación propia y adoptara la romana, fuera de que, con frecuencia, esa concesión excluía los derechos políticos, adquiriéndose entonces civitas sine suffragio.

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1999

EL COLONATO

2006-04-02T19:23:00.000-05:00

La ciudad de Roma, a partir del siglo III d.c., inicio una inexorable perdida de autoridad como eje central del imperio, dado que las provincias iban adquiriendo una mayor autonomía, lo cual tenia su origen en el tamaño del propio imperio, grande y de difícil conducción.

Esta situación condujo a la paralización de muchas de las actividades comerciales, además de una parálisis en las conquistas, lo primero conllevaba que, muchas ciudades no pudieran recaudar impuestos por las actividades comerciales, y lo segundo, que al no haber conquistas, desaparecía una de las principales fuentes de ingreso del estado romano.

En medio de esta situación, muchos propietarios comenzaron a liberar a sus esclavos, a los cuales se les entregaba un pedazo de tierra, junto con lo necesario para su explotación, lo cual pagaban mediante elevados tributos al dueño de la tierra, quien se erigía como un pequeño soberano, al tener control sobre grandes extensiones de tierra.

En esa situación de cuasi – esclavitud estaban los sometidos a la institución del colonato, la cual, como se asegura, hizo su aparición en la época del bajo imperio, toda vez que previamente, en el período clásico, la palabra colonus se empleaba exclusivamente para designar, bien al propietario cultivador del suelo de Roma o de las colonias, ora al arrendatario del predio o tierra de otro.

Pero en el bajo imperio, seguramente a consecuencia de la miseria y debilidad romanas, el vocablo colono pasó a ser comprensivo de la persona natural o física que quedaba atada a perpetuidad a la tierra de otro para cultivarla a cambio de un censo en dinero o en especie. De ahí que se sostenga que el colono era individuo humano de condición mixta, entre la esclavitud y la libertad.

Se llegaba ser colono, bien por nacimiento, cuando los padres, o la madre solamente, eran poseedores de esa calidad, dado que se trataba de cuestión hereditaria; bien por convención o acuerdo de voluntades; o bien por prescripción de 30 años.

Llegaban a ser enteramente libres los colonos, por manumisión, por promoción al episcopado y cuando vivían como libres por espacio de treinta años. Eran los colonos, en realidad, esclavos de la tierra, esto es, servi terrae, porque no podían abandonarla a voluntad, ni tampoco podían ser separados de ella sin su consentimiento. Debían, eso sí, cultivar el terreno y pagar al propietario renta en dinero o en especie, lo que no los convertía en esclavos del tal propietario, por lo que entonces pudieron contar con patrimonio propio, obligarse y contraer nupcias; pero para enajenar los bienes que llegaran a adquirir, debía mediar la anuencia del dueño del terreno dado en colonato.

El dueño de la tierra tenia el derecho de patronatos, es decir, la facultad que tenía el patrono sobre el colono, quien debía trabajar la tierra del patrono a perpetuidad y, en caso de venderse esta, someterse a la potestad del nuevo propietario.

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1999

LA ESCLAVITUD EN ROMA

2006-03-23T15:41:00.000-05:00

Por Juana Sáez Juárez
Alumna del primer curso de la asignatura de Historia Universal Antigua de la Facultad de Historia de la Universidad de Valencia. Prof. Dr. D. Hermenegildo Raussell Boizas

La experiencia servil en Roma presenta una gran complejidad y diversidad por lo que difícilmente se puede llegar a establecer un conjunto de características generales que la definan. En ocasiones se podían manifestar en un mismo individuo, a lo largo de su existencia, rasgos o hechos contradictorios como la manumisión, la venta, el éxito material, la violación física, etc. La gran variedad en el trato que los propietarios dispensaban a sus esclavos y en la forma de vida de éstos impiden una definición genérica, por otro lado comprensible, dado que entraban en juego relaciones y sentimientos personales que hacían de cada caso una situación más o menos particular.

La esclavitud en Roma debe considerarse como una institución social, entendida como la relación que unía a esclavos (servi) y dueños (domini). Entre ellos se creaban una serie de vínculos similares a los que se pueden dar entre emperador y súbdito, padre e hijo, oficial y soldado..., pero con una diferencia sustancial: el propietario ejercía sobre el esclavo un poder absoluto, éste se encontraba en todo momento a disposición del amo, de un modo discrecional, sin posibilidad de desobedecer y sin condiciones, sin compensaciones estipuladas de antemano. El señor esperaba de él sumisión y lealtad, de lo contrario sería coaccionado y forzado a obedecer de la forma que el señor considerara apropiada. No había entre ellos ningún acuerdo o fórmula de reciprocidad en derechos y deberes, sino una relación dirigida unilateralmente para ejercer un derecho, el del propietario, que consistía en la exigencia y satisfacción de servicios de índole muy diversa a prestar por el esclavo.

Lamentablemente para el historiador no han perdurado documentos importantes que proporcionen información sobre la esclavitud desde el punto de vista del esclavo. Por el contrario, son muy abundantes los que ilustran la forma de actuar y los prejuicios de los propietarios, así como obras jurídicas que demuestran la compleja legislación sobre la esclavitud y que tratan de solucionar cualquier problema que surgiera con la “propiedad” en relación con aspectos tales como la manumisión, la alimentación, la vestimenta, la compra-venta..., y que son principalmente: la ley romana de las Doce Tablas, la ley del Digesto, papiros, inscripciones y obras literarias de la época que abarcan, no sólo la Roma itálica, sino la totalidad del imperio unificado política y administrativamente. Invariablemente, a lo largo de la geografía y de la cronología del Imperio, la esclavitud fue un pilar básico en su estructura social y económica, y el derecho a esclavizar un axioma incuestionable.

La posesión de esclavos no se limitaba sólo a las elites de la política y de la sociedad romana, también podían ser propietarios miembros de las clases sociales más bajas e incluso los mismos libertos. Además, el número de esclavos que podían poseer era muy variable, dependiendo de la fortuna del señor. los más favorecidos hacían gala de una ostentación competitiva, se vanagloriaban de la cantidad de esclavos que poseían –casos extremos de hasta 8.000 esclavos– ya que era un signo del estatus socioeconómico del propietario. Definir la sociedad romana como esclavista sólo desde un punto de vista económico, aunque indudablemente lo fue en lugares y momentos concretos, limita la importancia que tuvo en la cultura de Roma, donde no veían al esclavo solamente como un medio de producción tal y como se entiende en un sistema capitalista, sino que, en una sociedad profundamente jerarquizada como la romana, donde dominaba la conciencia de clase y la autoridad que los estratos superiores ejercían, la posesión de esclavos era un signo indiscutible del poder y del prestigio del propietario.

Los domini, generación tras generación, influidos por la educación que recibían en sus casas y en las escuelas, asimilaban desde la infancia la capacidad y el derecho a dar órdenes a sus servi. Para los propietarios el trabajo físico era degradante, propio de esclavos y de las clases más humildes que no tenían otro medio para subsistir. El rico podía dedicar su vida al ocio, su trabajo se limitaba a dar las órdenes oportunas a sus esclavos. El derecho y la autoridad que el señor ejercía sobre sus siervos se fundamentaban en la idea de que la esclavitud se origina en la guerra, donde el vencedor tiene el derecho a disponer de la vida del vencido, matarlo o perdonarle la vida y convertirlo en su esclavo, lo cual venía a ser un aplazamiento de su muerte, de este modo la esclavitud se consideraba un estado de muerte en vida. Además, la degradación, el paso de un estado de libertad a otro servil era considerado por los romanos como lo más vergonzoso y adyecto pues equiparaban la pertenencia a una clase social baja, y la esclavitud era la más baja, a la bajeza moral.

Aunque no tengamos documentos directos en relación con la experiencia de los esclavos, las consecuencias de caer en la esclavitud deberían ser terribles ya que no han sido pocos los pueblos vencidos que optaron por el suicidio colectivo ante semejante perspectiva. Los que no optaron por esa medida se veían privados de su libertad y del control de sus vidas, separados bruscamente de sus lazos familiares, que casi con seguridad no volverían a recuperar puesto que los vencedores ni los reconocían ni los respetaban. Vendidos y trasladados, desde su lugar de origen a Roma o a otros centros de comercio de esclavos, viajaban hacia lo desconocido sufriendo todo tipo de vejaciones y violencias durante el trayecto, y además estaba el impacto psicológico, lingüístico y cultural que suponía el cambio radical desde una sociedad tribal no urbanizada a una ciudad como podía ser Roma, cuya apariencia física imponía y su complejidad estructural en todos sus aspectos debía de ser muy difícil de asimilar.

El primer lugar de destino era el mercado de esclavos, donde la venta de éstos tenía la misma consideración que si de ganado o animales de carga se tratara, no había diferencias jurídicas en estos tipos de transacciones, se regulaban por un edicto de los ediles, magistrados que supervisaban el mercado y cuya labor principal era evitar que el vendedor engañara al comprador. El vendedor, por ley, debía informar de los defectos físicos, enfermedades, carácter, reputación... de la mercancía expuesta y los detalles quedaban reflejados en los documentos de compraventa, los cuales podían ser utilizados como prueba en caso de dolo o engaño. Para asegurarse de que no adquirirá un esclavo defectuoso o demasiado problemático –el esclavo era considerado como una propiedad problemática– el comprador podía examinarlo como si de un objeto o animal se tratara, totalmente despojado de su dignidad humana.

El esclavo ante la ley estaba totalmente desprotegido y privado de todos sus derechos, no se le reconocían las relaciones de parentesco, no podían casarse legalmente, sus hijos eran ilegítimos y propiedad del dueño de la madre, no podían acceder a la propiedad aunque algunos podían disponer de un peculium, en especie o en metálico, por gracia de su dueño el cual podía revocarlo en cualquier momento. además, el propietario no tenía la obligación de proporcionarles calidad de vida, limitándose en la mayor parte de los casos a atender sus necesidades básicas de alimentos, vestimenta y cobijo.

El esclavo se compraba, vendía, alquilaba, prestaba, regalaba, castigaba, premiaba, le cambiaban el trabajo, le separaban de su familia, incluso lo podían liberar; vivía en un estado de completa inseguridad, totalmente ajeno al control de su propia existencia. Esclavitud y violencia estaban íntimamente ligadas lo cual se ponía de manifiesto principalmente a través de la explotación sexual y el maltrato físico. Una esclava estaba siempre expuesta a agresiones sexuales por parte de cualquier hombre libre e incluso por un esclavo de rango superior. La prostitución era un negocio donde iban a parar multitud de mujeres y niños esclavos.

Era perfectamente normal que un propietario pretendiera satisfacer sus deseos sexuales o los de sus amigos con esclavos-as, muchos de éstos eran elegidos para ese fin. Si alguna vez se cuestionaba este “uso” no era por el reconocimiento de cierto derecho a los esclavos, la opinión de éstos no contaba, sino por proteger la propiedad de agresiones que les pudiera causar desperfectos, o bien, por la salud moral de los que cometían los abusos sexuales.

En cuanto al maltrato físico, éste no era en modo alguno reprobable, por lo que si el amo lo consideraba oportuno el esclavo sería azotado, golpeado, lesionado, torturado e incluso mutilado, aunque esto último era contraproducente pues iba en contra de la productividad del esclavo y por tanto de su rentabilidad. Acerca de esto, Columela, escritor de temas sobre productividad agraria, aconsejaba humanizar el trato de los esclavos para que estuvieran contentos y fueran más productivos, lo cual benefició a los esclavos.

En el mismo sentido, algunos emperadores, intelectuales, filósofos estoicos como Séneca o el cristianismo contribuyeron a que, progresivamente, en la sociedad romana se desarrollara un nuevo espíritu de humanidad, aunque la idea de la inferioridad servil estaba tan arraigada en la conciencia colectiva, que en ningún momento se planteó la posibilidad de una reforma social donde se plasmara esta corriente humanitaria en el plano material o legal, quedándose en algo más abstracto, reconociéndose la igualdad espiritual entre los hombres, pero manteniendo y respetando la institución servil.

De hecho, el cristianismo contribuyó a su legitimación introduciendo nuevos conceptos teológicos como el de pecado y la esclavitud era uno de los castigos impuestos por Dios; el sometimiento sin resistencia, como deseo de Dios, garantizaba la salvación espiritual y la vida eterna para los “siervos del Señor”, denominación que eligieron para sí y sus seguidores los primitivos líderes cristianos.

No obstante, también fueron muchos los esclavos que contaron con la benevolencia de sus dueños y fueron tratados con consideración y afecto, llevando en general una vida cómoda y agradable; o los que se adaptaron rápidamente a sus nuevas circunstancias y obtuvieron grandes ventajas personales, ya que los esclavos ambiciosos tenían muchas posibilidades de conseguir una buena posición social y económica, sobre todo los que pertenecían a la familia imperial o a los propietarios más poderosos del momento, los cuales tenían una vida relativamente cómoda, incluso lujosa, de lo cual se jactaban sus propietarios, que presumían engalanándolos y otorgándoles privilegios. De esto quedaban al margen los esclavos rurales (rustici) que formaban el grueso de la población esclava y que vivían en condiciones de mera subsistencia o infrahumana como los que trabajaban en las minas.

Roma se abastecía de esclavos, principalmente, de los prisioneros hechos en sus guerras de conquista. A veces la esclavización y la deportación fueron masivas, como dato, desde el año 50 a. C. hasta el 150 d. C., el Imperio demandaba cada año más de 500.000 esclavos. Para hacernos una idea, la deportación de esclavos negros africanos hacia América, en su momento de mayor apogeo, no fue superior a 60.000 anuales.

La segunda forma de abastecimiento en importancia, la primera a partir de la Pax Romana, fue la reproducción natural de la población esclava. Los hijos de los esclavos adquirían la condición de su madre aunque el padre fuese un hombre libre. Indudablemente, la descendencia de los esclavos, reportaba importantes beneficios a los propietarios, por lo que la potenciaban y la recompensaban con la promesa de la manumisión a partir de un cierto número de hijos o liberando parcialmente a la madre de sus tareas.

Otros mecanismos de provisión de esclavos fueron: -el abandono de niños, hecho habitual en el mundo romano debido, principalmente, a la pobreza, o bien, para evitar una excesiva partición del patrimonio con demasiados herederos; -el comercio más allá de los límites del Imperio donde los comerciantes los intercambiaban por sal, grano, etc.; y finalmente, -el rapto y la piratería, que además conllevaron un cierto grado de inseguridad, pues se daban incluso dentro del ámbito romano.

Todos estos mecanismos de acopio de esclavos, la diversidad de procedencias y destinos de éstos, contribuyeron a que el conjunto de la población esclava dentro del Imperio fuese muy heterogéneo, factor decisivo junto con la variedad de ocupaciones que desempeñaban, para que entre ellos no se creara una conciencia o solidaridad de clase que los motivara para rebelarse en conjunto contra el orden establecido. Sí hubieron revueltas, como la liderada por Espartaco en el año 73 a. C., o, a menor escala, la conspiración del 24 d. C. en el sur de la península itálica, pero no fueron muy habituales, o al menos, no hay constancia de ellas. los esclavos romanos perseguían más mejorar sus condiciones de vida o alcanzar la libertad de un modo individual, y para ello, las modalidades más comunes de resistencia a la esclavitud, derivadas casi siempre de la excesiva crueldad en el trato recibido, fueron: la fuga, el suicidio, el asesinato de los amos, la mentira, el robo, simular enfermedades, reducir su productividad laboral, los sabotajes....; formas de rebeldía a la opresión que, si bien, desde la perspectiva del esclavo estaban perfectamente justificadas, para la moralidad de la sociedad romana eran del todo imperdonables aunque, por otro lado, previsibles debido a la baja condición moral que se les suponía a los esclavos. Por otra parte, la gran mayoría de los esclavos, por costumbre, cultura o instinto de supervivencia, aceptaban su condición, y los males que padecían eran algo inherente a ésta.

Entre la población esclava también estaba establecida una jerarquía, condicionada, primordialmente, por el trabajo que realizaban, pero también por su procedencia, de modo que los esclavos se valoraban, más o menos, según la zona geográfica de la que eran originarios. El tamaño de la familia a la que pertenecían, compuesta por el propietario y los esclavos, y el estatus social del dueño también jugaban un importante papel en la jerarquización de la población esclava. Los que pertenecían a casas urbanas eran superiores a los que eran de casas rurales. Los nacidos esclavos (vernae) estaban mejor considerados por sus propietarios que los que habían conocido la libertad.

Más determinante para establecer la categoría del esclavo era el trabajo, o las funciones que tenía encomendadas, y había tal variedad que se puede decir que no había ocupación que no pudiera ser desempeñada por un esclavo, con la excepción del servicio militar, además era fácil que un mismo individuo realizara varias tareas de cierta importancia. En este contexto era muy normal que surgieran discusiones sobre quién ocupaba un nivel más alto.

Por otro lado, en las elites de la sociedad romana y en la familia imperial, el personal doméstico tenía una estructura muy organizada, en la que la especialización tenía mucha importancia en la promoción del esclavo, de forma que podía ir ascendiendo a puestos de mayor responsabilidad hasta alcanzar altos cargos como funcionarios de la administración, en la gestión de las empresas del dueño o en el mundo de las finanzas y del comercio. Éstos esclavos encumbrados gozaban de muchos privilegios, aunque podían caer en desgracia y ser degradados y despojados de ellos, puesto que no eran sino una dádiva de su propietario. podían formar una familia y conservarla, acceder a la propiedad, incluso de esclavos; y por último, podían alcanzar la libertad, lo que más anhelaban.

La manumisión podía ser formal o informal, es decir, de derecho o sólo de hecho con condiciones del propietario. En la formal, además de la libertad, se les concedía la ciudadanía romana, lo cual llevaba implícito el reconocimiento de sus derechos. Los procedimientos para otorgar la libertad a los esclavos eran básicamente tres: introduciendo oficialmente el nombre del esclavo en el registro de ciudadanos romanos en el momento de elaboración del censo; declarando ante un magistrado o gobernador provincial que el esclavo era en realidad una persona libre y que su esclavitud era un error; o a través del testamento, en el que el propietario le concedía la libertad a su muerte. En ocasiones el esclavo podía llegar a un acuerdo con su dueño y comprar su libertad.

La manumisión fue una práctica común en Roma y sus territorios a lo largo de su historia. Un esclavo, por afecto, favores prestados, méritos, cualidades personales, buena voluntad del propietario..., podía convertirse en liberto e incluso ser aceptado e incorporado a la alta sociedad romana, como es caso de algunos libertos imperiales, que por el sistema de promoción social, así como por su excepcional riqueza o experiencia, alcanzaron la cima de la escala social llegando a desempeñar cargos políticos gracias al apoyo de la aristocracia romana. Pero lo más habitual era que se les siguiera viendo como siervos, no permitiéndoles olvidar su pasado, y la mayor parte de los libertos simplemente subieron un peldaño en la estratificación social romana, pasando a formar parte de la plebe y con ello la necesidad de ganarse la vida con su trabajo, por lo que muchos de ellos siguieron trabajando para sus anteriores propietarios, ahora patronos.

El ritmo de nuevas manumisiones al final del periodo de la República era tan alto, entre otras cosas porque daba prestigio al propietario liberador, que hizo que Augusto aprobara una ley restrictiva, la Lex Fufia Caninia, en la que se establecía un máximo de liberaciones en función del número de esclavos que se poseía, pues este aumento de las manumisiones unido a la disminución de la provisión de esclavos al terminar las guerras de conquista, dieron como resultado un déficit de esclavos con el consiguiente aumento del precio de éstos y por tanto una menor rentabilidad. La solución fue la sustitución de esclavos por libertos, primero en el ámbito del tejido productivo urbano y más tarde en las zonas rurales donde los esclavos fueron sustituidos por colonos, agricultores que trabajaban en virtud de un contrato.

Pero la esclavitud nunca fue abolida en Roma.

BIBLIOGRAFÍA:

Bradley, Keith (1998): Esclavitud y sociedad en Roma
Ediciones Península S.A., Barcelona 1ª edición, 248 páginas
Colección: Historia, ciencia, sociedad, 276
ISBN: 84-8307-160-6

Bravo, Gonzalo (1998): Historia de la Roma antigua
Alianza Editorial, S.A, Madrid 1ª edición, 232 páginas
Colección: El libro universitario. Materiales, 10
ISBN: 84-206-5732-8

LOS LIBERTINOS ROMANOS

2006-03-23T15:11:00.000-05:00

Los libertos o libertinos eran esclavos liberados. Muchos de ellos seguían ligados a sus antiguos dueños pero ahora en una relación llamada o denominada de “clientes”, es decir, una especie de dependencia “simbólica”. Cada mañana, los libertos o libertinos estaban obligados a ir a casa de su “patrón” a rendirle homenaje como expresión de agradecimiento, respeto y fidelidad. Si no lo hacen serían considerados “ingratos” y por lo tanto eran despreciados por su comunidad.

Algunos seguían ocupándose de los asuntos del que había su amo pero con la diferencia de que ahora tenían más dignidad y percibían un sueldo a cambio. Un liberto podía ganar dinero, casarse, formar un patrimonio y heredar bienes a sus hijos. Casi todos los libertos se dedicaban al comercio y había muchos artesanos, tenderos o negociantes. No era extraño que un liberto hiciera fortuna pero eso le traía el odio de la mayoría de los hombres nacidos libres porque estos consideraban injusto que alguien que había sido esclavo tuviera más riqueza que ellos y como consecuencia de este sentimiento, no tenían un lugar definido en la sociedad; podían ser muy ricos pero despreciados por su condición de libertos.

Adquirían tal carácter quienes dejaban de ser esclavos mediante las formas establecidas, denominadas manumisiones, que podían ser solemnes o, privados o menos solemnes.

MODOS SOLEMNES. - Por modos solemnes de manumisión tenemos el censo, la vindicta y el testamento.

CENSO.- El esclavo adquiría la libertad por el censo cuando, con la autorización de su amo, se inscribía como libre en los registros del censo. Dicho modo sólo podía tener lugar cada cinco (5) años, aunque su práctica desapareció más tarde al ser suprimido por el Emperador Vespaciano.

VINDICTA.- La vindicta implicaba un proceso ficticio tendiente a reivindicar la libertad. Para ello ante el magistrado comparecían el esclavo, el dueño y el assertor libertatis, quien provisto de una varita (vindicta), con la que tocaba al primero, hacía la afirmación de que ese esclavo era libre, sin que el amo contradijera ese aserto; y el supuesto juicio concluía con el reconocimiento de la condición libre del esclavo por parte del magistrado, ante el cual su comparecencia únicamente había sido como objeto materia del fingido litigio.

TESTAMENTO.- La liberación testamentaria tuvo dos (2) formas: La directamente hecha por el amo a través de cláusula de su testamento; y aquella que se producía por legado per damnationem, cuando en el testamento el dueño imponía al heredero la obligación de manumitir al esclavo indicado, o cuando, a través de fideicomiso, el amo rogaba al heredero dar la libertad al esclavo, caso en el cual incumbía a ese heredero ejecutar el acto jurídico de la manumisión.

MODOS PRIVADOS.- El derecho pretorio aceptó, por su parte, los llamados modos privados de manumitir, menos solemnes, que durante gran tiempo no convertían en romanos a los beneficiados; pero que Justiniano, según se afirma, asimiló a los modos públicos. Fueron esos modos privados los conocidos con las expresiones per epistolam, consistente en carta dirigida por el dueño al esclavo para comunicarle la libertad; inter amicos, que consistía en declaración que en reunión de amigos hacía el amo de otorgar la libertad al esclavo; per mensam, en cuya virtud el amo invitaba al esclavo a compartir la mesa; e in sacro sanctis eclesiis, que radicaba en la declaración de libertad del esclavo hecha por el amo ante los fieles de la iglesia. Todos esos modos, para ser validos, requerían de la presencia de cinco testigos.

© ROBERTO VELEZ PATERNINA
© FABIAN VELEZ PEREZ
1999

ESPARTACO

2006-03-22T22:42:00.000-05:00

(113 - Apulia, 71 a.C.)

Esclavo romano de origen tracio. Protagoniza un alzamiento contra la esclavitud que lo convierte en símbolo de la lucha por la libertad de los hombres. Tras formar parte de los contingentes auxiliares del ejército de la urbe, deserta pero es capturado y asignando, al cuerpo de gladiadores, luchadores del circo.

Escapa con un grupo de compañeros y en el sur de Italia conforma una legión de 70.000 hombres con el objetivo de cruzar los Alpes. Le propina varias derrotas al Ejército romano, pero su tropa se ve menguada y desunida, situación que aprovechan las legiones romanas, al mando de Pompeyo Magno, que le dan muerte en Apulia, con 60.000 de sus partidarios.

Ni uno solo de sus compañeros de aventura pasa los Alpes, como era su sueño. Pompeyo sacrifica a seis mil de ellos para escarmiento de quienes pretenden emanciparse.

La última y más significativa revuelta de esclavos fue la de Espartaco. A diferencia de las anteriores, su objetivo no fue la constitución de un Estado ni de corte romano ni helenístico, sino la búsqueda de la libertad entendida como contrapuesta a la alienante condición servil.

El hecho de que la mayor parte de sus integrantes fueran tracios como el propio Espartaco-, galos -como sus dos comandantes, Criso y Enomao- y germanos, les configura como un movimiento de bárbaros que las fuentes antiguas, principalmente Plutarco y Apiano, presentan como una horda primitiva y violenta.

Sin duda se conocen extremos de violencia en el bando de Espartaco: para vengar la muerte de Criso hizo matar a trescientos prisioneros romanos y aplicó castigos entre los suyos para mantener la disciplina. Salustio habla de violaciones de vírgenes y matronas... Pero la violencia a la que por su condición estaban sometidos no podía generar sino violencia. Una violencia que el propio Espartaco decidió utilizar para combatir por la libertad más que por un espectáculo público.

Por otra parte, es bien sabido que en el bando romano Licinio Craso, con el fin asimismo de disciplinar a sus legionarios, diezmó su ejército en una lúgubre ceremonia en la que se ejecutó a gran número de soldados.

La derrota final de Espartaco culminó con la crucifixión de seis mil esclavos alineados a lo largo de la vía Latina. La toma de conciencia y el deseo de rebelión de un esclavo son fáciles de comprender incluso dentro de una sociedad como la romana de esta época, en la que el principio del dominio de los mejores sobre los demás era asumido por muchos como una ley natural.

Que un hombre reducido a la condición de esclavo, obligado a practicar la violencia para entretenimiento de la gente y con la esperanza de vida muy corta (como era normal entre los gladiadores) alimentase la idea de rebelarse es perfectamente lógico. Lo singular en el caso de Espartaco es el haber sabido entender las condiciones de su tiempo, haber logrado la adhesión de multitud de esclavos y desheredados, así como sus dotes militares gracias a las cuales, durante dos años y a lo largo de su marcha sin fin por Italia, consiguió derrotar a varios cuerpos legionarios romanos.

Que su objetivo era simplemente la lucha por la libertad se desprende de los datos que los autores antiguos nos han dejado. Apiano dice que Espartaco había prohibido que sus hombres comprasen o se apropiasen de oro y plata. Sólo el hierro y el bronce, comprados por cierto a un alto precio, les interesaban para la fabricación de armas. Al mismo tiempo, la idea de igualdad parece instalada entre ellos puesto que el botín era repartido entre todos en partes iguales. Razón que Apiano considera decisiva para explicar el flujo de seguidores. Entre éstos no se encontraban únicamente individuos reducidos a la esclavitud.

Este movimiento aglutinó a muchas otras personas libres cuyas condiciones de vida no diferían demasiado de las de los esclavos: campesinos despojados de sus tierras, ya fuere por haber pasado éstas a otros propietarios o por razones derivadas de las guerras sociales o de las proscripciones de Sila, y soldados proletarizados que, en una política de vaivenes, habrían visto limitadas sus posibilidades de promoción social.

El núcleo de la revuelta fue una escuela de gladiadores de Capua y la iniciativa la tomaron setenta esclavos que, alentados por Espartaco, huyeron al Vesubio e incrementaron sus filas en poco tiempo. Consiguieron derrotar a los legionarios de C. Claudio Gabrio y al ejército del pretor Varinnio y sus legados Furio y Cosinio. Posteriormente, se asentaron en Campania.

Tal vez el proyecto inicial de Espartaco fuera atravesar Italia hacia el Norte, pero el contingente de celtas decidió encaminarse hacia el Sur a través de Nola, Nocera y Metaponto hasta Turi. En el 72 a.C., unos miles de galos con Criso al frente fueron derrotados por el cónsul L. Delio Publícola, cerca del monte Gargano, muriendo el propio Criso en la contienda y la mayor parte de sus compañeros. Espartaco retoma su proyecto y se dirige hacia el Norte.

En su marcha hasta Módena logran derrotar en el Piceno a los ejércitos romanos comandados por el cónsul L. Clodiano y por Gelio, que había acudido en ayuda del primero. En Módena, de nuevo Espartaco aniquiló a las tropas del procónsul C. Casio Longino. Tal vez la idea de atravesar los Alpes le pareció una empresa imposible y por eso decidiera emprender de nuevo la marcha hacia el Sur.

Logró evitar a los ejércitos romanos que le esperaban en el Piceno y en Calabria, instalándose nuevamente en Turi. En el otoño del 72 a.C. el Senado romano confiere el mando de las operaciones a Licinio Craso, que despliega ocho legiones. No obstante, Espartaco consigue derrotar a Mummio, legado de Craso.

Es el momento en que éste dirige las operaciones: derrota a dos contingentes de esclavos e inicia la persecución del grueso del ejército de Espartaco que, a través de la Lucania, se dirige hacia el mar. Posiblemente su intención fuera atravesar el estrecho de Mesina y pasar a Sicilia, donde no hubiera sido difícil revitalizar la lucha con nuevos contingentes de esclavos. Pero Espartaco se vio rodeado. Los piratas cilicios que se habían comprometido, mediante el pago acordado, a transportarlos en sus naves, no se presentaron.

Para impedir las tácticas de guerrilla, que Espartaco conocía a la perfección, Craso refuerza el asedio a Espartaco con la construcción de un muro de 54 km. de mar a mar, que aísla a los esclavos. En febrero del 71 a.C. Espartaco logra abrirse paso a través del muro y se dirige con sus tropas hacia Bríndisi. Una parte de su ejército en desbandada fue derrotado en la Lucania, mientras Espartaco se veía otra vez obligado a marchar hacia el Sur, hacia los montes Abruzzos.

De nuevo logran derrotar a un destacamento romano y, reavivada la moral de los esclavos con este nuevo éxito, deciden hacer frente al ejército romano. Después de un primer encuentro en Lucania, los ejércitos de Espartaco y Craso libran la batalla final, probablemente en Apulia o en el norte de Lucania. Las fuerzas conjuntas de Craso y Pompeyo lograron la derrota total del ejército de Espartaco y la muerte de éste, si bien su cuerpo no fue encontrado.

Aunque sobrevivieron por algunos años focos menores de esclavos armados, no volvieron a tener lugar nuevas revueltas masivas de esclavos y Espartaco se convirtió en un personaje legendario.

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QUÉ ES EL DERECHO ROMANO

2006-03-21T15:56:00.000-05:00

Autora: ALEJANDRA VERLUSSCONNI O.

¿Qué es el derecho romano y por que es importante conocerlo? Estas son tal vez las preguntas mas usuales de los estudiantes de 1er semestre o año de derecho o cualquier persona cuando se enteran de que existe una cátedra dedicada a conocer el derecho romano… por ello el objetivo de weblog derecho romano es conocer y valorar este gran legado de los romanos, el derecho romano es mas que historia, es la base del ordenamiento jurídico de la mayoría de los países del mundo, en el tuvieron origen gran parte de las instituciones jurídicas vigentes es muchos países… así querido amigo no es ocioso que en la universidad te enseñen derecho romano.

¿Qué es el derecho romano?

-Eugéne Petit en su Tratado Elemental de Derecho romano define a éste como el conjunto de los principios del Derecho que han regido la sociedad romana en las diversas épocas de sus existencia desde su origen hasta la muerte del Emperador Justiniano (565 dc).

-Para el Profesor Torrent el Derecho romano es un derecho histórico, o sea, no vigente, integrado no solo por un conjunto de normas, reglas precisas, sino también por otros muchos aspectos éticos, sociales, religiosos, políticos, todos los cuales componen el ordenamiento romano y su importancia reside en constituir uno de los pilares fundamentales de la civilización europea.

Para Otros:

-El Derecho romano es: conjunto formado por las disposiciones jurídicas y el sistema legal desarrollado en Roma desde la primera compilación de leyes, conocida como la Ley de las Doce Tablas, en el año 450 a.C., hasta la muerte de Justiniano I, soberano del Imperio bizantino, en el año 565 d.C. De forma concreta, se utiliza para designar la compilación de la ley conocida como Corpus Iuris Civilis, también llamado Código de Justiniano, realizado bajo los auspicios del mismo y que fue la base del Derecho civil de muchas naciones europeas continentales.

Antes de las XII Tablas, el Derecho en Roma tenía un carácter religioso y su interpretación la realizaban sacerdotes que eran miembros de la clase patricia. Las protestas y agitaciones de la clase plebeya condujeron a que la ley consuetudinaria existente se escribiera añadiendo algunos principios que no formaban parte de la costumbre. La Ley de las Doce Tablas, tras ser escrita, fue sometida a una asamblea popular y aceptada. Este Código contiene reglas simples, ajustadas a una comunidad agrícola, establece la igualdad ante la ley de los patricios y los plebeyos y fue erigido en la fuente de todo el Derecho público y privado romano. El sistema legal instaurado por este Código y el conjunto de reglas que se desarrollaron a su alrededor era aplicado en exclusiva a los ciudadanos romanos y se conocía como el ius civile.

La expansión territorial por la cuenca mediterránea obligó a los romanos a elaborar un sistema legal nuevo. Cada territorio conquistado contaba con su propio sistema, por lo que se requería un cuerpo de leyes que fuese aplicable tanto a los ciudadanos romanos como al resto. Más o menos entre el 367 a.C. y el 137 d.C. este nuevo sistema se desarrolló a partir de los edictos del pretor, que definía e interpretaba la ley para los casos particulares. El pretor de los extranjeros administraba justicia en Roma, en todas las controversias donde alguna de las partes no era un ciudadano romano, y el pretor provincial establecía sus edictos en materias de interés comercial tras los edictos del pretor de los extranjeros de Roma.

Durante los últimos años de la República de Roma las reglas de este nuevo sistema solían aplicarse a los conflictos entre ciudadanos romanos. Este nuevo sistema legal se conocía como el ius gentium. La ampliación de la ciudadanía romana a todos los habitantes libres del Imperio romano hizo que la distinción entre ius civile y ius gentium quedara obsoleta y la ley de la ciudad, o ius civile de Roma, se convirtiera en la ley de todo el imperio. Las diversidades provinciales fueron eliminadas por la legislación del Senado y del emperador y por la interpretación de los jurisconsultos.

El hito más importante en el desarrollo del sistema romano en este periodo es el Derecho, concedido por el primer emperador romano Augusto y sus sucesores a algunos eminentes juristas, de elaborar responsa, u opiniones, en los casos que se presentaban en un proceso ante los tribunales.

Entre los más famosos juristas romanos de esta época estaban Gayo, Papiniano, Julio Paulo y Ulpiano. Los tres últimos citados desempeñaron el cargo de praefectus praetoria, similar a un ministro de justicia del Imperio romano.

En el siglo III d.C. los decretos promulgados por los emperadores fueron adquiriendo importancia en el sistema legal romano. La primera compilación de estas leyes imperiales, el Codex Theodosianus, fue publicado por Teodosio II, soberano del Imperio bizantino, en el 438 d.C. Teodosio estudió la propuesta, que no llevó a cabo, de realizar una obra más ambiciosa, que incluyera un sumario oficial de la ley antigua como inicio de la literatura jurídica.

Más tarde, Justiniano I nombró un comité de diez juristas, siendo el más famoso Triboniano, para hacer esta compilación. Los libros de leyes publicados por Justiniano eran conocidos como el Corpus Iuris Civilis y comprendían los siguientes: Institutiones (533), Digesta o Pandecta (533), Codex Constitutionum (528-529 y revisado en el 534) y Novellae (534-565).

Las Institutiones de Justiniano señalaban los elementos del Derecho romano y estaban basadas en las Institutiones de Gayo. Al principio se destinaban a los estudiantes de leyes, pero al cabo de unos años se publicaron con fuerza de ley. El Digesta o Pandecta, compuesto a partir de extractos de la literatura jurídica de cuatro siglos (entre el 30 a.C. y el 300 d.C.), era una colección de decisiones de los tribunales con comentarios de varias leyes. El Novellae era una colección de las leyes promulgadas por Justiniano y sus sucesores. El Codex Constitutionum revisado era una compilación de la legislación imperial hasta el 534 d.C.

Los libros de leyes de Justiniano estuvieron en vigor en el Imperio bizantino hasta el final del siglo IX, momento en el que fueron condensados en un solo libro, escrito en griego, y conocido como Basilica. Este código continuó en vigor, al menos en teoría, hasta la conquista de Constantinopla por el Imperio otomano en 1453. En la Europa occidental, la principal fuente del Derecho romano entre los siglos VI y XI fue el Breviario de Alarico, realizado por el rey visigodo Alarico II en el 506 d.C. En el siglo XI los libros de Justiniano eran estudiados y utilizados en Lombardía (sur de Francia y norte de Italia) y en Cataluña (España). En Italia, las leyes de Justiniano se divulgaban en la Escuela de Derecho de Pavía. A principios del siglo XII se emprendió un estudio más minucioso de estos textos en Bolonia. La difusión sistemática del Derecho romano se propagó desde Italia al resto de Europa a partir del siglo XII. Con el renacimiento del comercio en Europa y debido a la imposibilidad del Derecho medieval de satisfacer las necesidades de los cambios de las condiciones económicas y sociales, el Derecho romano se incorporó a los sistemas legales de muchos países de la Europa continental.

LOS ESCLAVOS

2006-03-21T15:48:00.000-05:00

ESTADO DE LIBERTAD. - Constituía realmente el primero de los elementos sine qua non para ser sujeto de derechos. Para el Ius civile romano, el esclavo no era una persona, sino un muerto civil o nullum caput habet. Solamente el hombre libre podía disfrutar de la plenitud de los derechos, especialmente si era ingenuo (haber nacido libre y nunca perder esa calidad), dado que los libertinos eran de condición inferior, la cual les impedía el ejercicio pleno de los derechos no obstante ser libres.

La libertad implicaba el derecho a ejercitar la totalidad de las facultades humanas en todo aquello no prohibido por la ley. A ella se oponía la esclavitud, institución del derecho de gentes, en cuya virtud un hombre se encontraba sometido, como si fuera una cosa, a otro hombre, o sea, que el sometido carecía de personalidad, no era sujeto del derecho, sino objeto de él.

La condición esclava, empero, si bien hoy es mirada como ignominia del género humano, en las épocas de su aparecimiento significó gran progreso, porque antes los pueblos nómadas vivían en constantes guerras que daban lugar a que el vencedor quitara la vida al vencido, por lo que al pasarse al sedentarismo se adquirió el convencimiento de que era mejor no dar muerte al derrotado sino aprovecharse de él como esclavo (en las faenas agropecuarias), con lo que la sociedad, sin duda, tuvo un significativo progreso.

El esclavo era, entonces, el individuo de la especie humana sometido a la potestad y al derecho de propiedad de un dueño.

¿Cómo se llegaba a ser esclavo?

Se llegaba a serlo por causas referidas al derecho de gentes o al derecho civil.

CAUSAS DEL DERECHO DE GENTES. -Fueron dos (2): La captura bélica generadora de cautividad y el nacimiento en cautividad.

CAPTURA BÉLICA.- La captura bélica constituyó la más originaria y fecunda fuente de esclavitud. Para que se diera, al combatiente debía hacérsele prisionero en una guerra de nación a nación, y no, por ejemplo, en lucha con piratas o bandidos. Más aún, la guerra debía estar legalmente declarada (Justum bellum), aunque semejante condición solamente podía tener aplicación respecto de pueblos que mantenían relaciones con Roma, ya que para los bárbaros, quienes vivían en constante guerra como estado normal, en modo alguno esa condición podía tener operancia.

El NACIMIENTO. - Se nacía esclavo, en virtud de principio admitido por todos los pueblos de la antigüedad como básico del derecho de gentes, esto es, que el hijo concebido fuera de justas nupcias seguía la condición que tuviera la madre el día del nacimiento, porque hasta entonces no estaba separado de ésta. Pero más tarde, para favorecer la libertad, y a consecuencia de decisión del Emperador Adriano, el principio se modificó en el sentido de que el hijo nacería libre aunque la madre fuera esclava para el momento del parto, con tal que hubiese sido libre por un instante siquiera durante la gestación, lo que significó que, en adelante, para que el hijo naciera esclavo, era indispensable que la madre conservara la condición esclava, sin solución de continuidad, desde la concepción de la criatura hasta el nacimiento.

CAUSAS DEL DERECHO CIVIL. - Fueron varias, así:

1º) En el antiquísimo derecho: a) Rehusarse a ser inscrito en el censo; b) Eludir la prestación del servicio militar; c) El deudor que, noventa días después de su condena, aún eludía el pago al acreedor, quien podía venderlo como esclavo; y d) El ladrón cogido en flagrancia que el robado procedía a vender.

2º) En la época clásica y durante Justiniano aparecieron como modos civiles de constitución de esclavitud: a) La condenación ad metallum (trabajo en las minas) y ad bestias (a las fieras), lo que comportaba que el condenado se hiciera esclavo de la pena (servi poenae); b) Según el Senado - Consulto Claudiano, la mujer sui iuris e ingenua que mantuviese relaciones con el esclavo de otro, y desantendiera tres requerimientos del dueño, pasaba a ser esclava de éste previa sentencia en ese sentido; c) El hombre libre, mayor de veinte años, que se hacía vender como esclavo para dividir el precio con su cómplice, quedaba como esclavo del comprador; y d) El liberto ingrato para con su patrón podía volver a ser esclavo del antiguo dueño.

Todavía más: Es citada como causal de esclavitud según el derecho civil, el hecho de que el dediticio fuera sorprendido dentro de Roma o dentro de las cien millas alrededor de esa ciudad.

¿Cuál es la condición de los esclavos frente al Derecho Romano? Al amparo de la Ley de las XII Tablas, el esclavo era cosa del dueño, quien disponía de él como quisiera, pudiéndolo someter a toda clase de trabajos, juzgarlos y castigarlos, supuesto que sobre él ejercía derecho de vida y de muerte.

Sin embargo, con el transcurso del tiempo, la situación del esclavo fue morigerada, pues la historia muestra que al abrigo de la filosofía estoica surgieron moralistas que repudiaron la esclavitud por contraria al género humano, tanto que Séneca se constituyó en defensor de los esclavos proclamando el principio de la igualdad de los seres humanos.

La Ley Petronia prohibió la entrega del esclavo a los juegos de circo sin la autorización de los magistrados; y Antonino Pío castigó al dueño que, sin justos motivos, daba muerte a su esclavo; y por un rescripto especial, ese mismo emperador dispuso que el dueño de malos tratos a su esclavo, debía ser obligado a venderlo.

En el ámbito patrimonial, el esclavo nada tenía, puesto que apenas era un instrumento del dueño para la adquisición de bienes, sin que, por otra parte, pudieran contraer obligaciones civiles. De ahí que el producto de su trabajo o el fruto de las liberalidades que pudiera recibir, solo beneficiaban al amo.

Mas, hubo esclavos que gozaron de preferencias por parte de sus dueños, tales como ser el intendente de sus fortunas, el maestro de sus hijos, el médico, el bufón y hasta el eunuco llevado a Roma en tiempos de Tiberio bajo la influencia de costumbres orientales. Al servicio de un esclavo ordinarius podían estar los llamados vicarii; pero en estricto derecho, esas distinciones entre los esclavos no hacían variar su status legal.

LA INSTITUCIÓN DE LA ESCLAVITUD

¿Cómo terminaba la esclavitud? En realidad, el esclavo dejaba de serlo por motivos que la legislación expresamente definía, siendo ellos: la voluntad diáfana del dueño a través de la manumisión o por la concesión del colonato en la época del bajo imperio; y sin la voluntad del dueño, por efecto de normatividad legislativa o en virtud del Ius Postliminii.

En cuanto al derecho de postliminio (Ius Postliminii), se tiene que el capturado bélicamente, que pasaba a ser esclavo del captor, si se escapaba, no sólo recuperaba la libertad natural, sino la legal, de pleno derecho, fuera de que, por contera, le eran restituidos la totalidad de los derechos inherentes a su personalidad como si no los hubiera perdido nunca.

Si era ingenuo, volvía a serlo, como también padre, hijo de familia, tutor, etc., si antes de la guerra había tenido todos esos títulos. Se trataba en Roma de excepción a la captura bélica como forma generadora de esclavitud. Como también lo fue la regla de la Lex Cornelia que consagró ficción a cuyo tenor si el ciudadano romano moría en cautiverio, el hecho de la muerte se estimaba ocurrido en el instante mismo de la captura (y una de las consecuencias, para señalar alguna, era la de que el testamento otorgado con antelación conservaba entera vigencia).

Llegaron a ser libres por imperio de la ley, esto es, de pleno derecho: a) El esclavo enfermo que fuera abandonado por el amo (decisión de Claudio); b) La esclava prostituida no obstante la prohibición contenida en el documento expresivo de la venta; c) El esclavo que denunciara al asesino de su dueño; d) El esclavo que, por espacio de 16 años, aparecía ante propios y extraños como libre; y e) El esclavo que era adquirido bajo la condición de ser manumitido en determinado plazo, siempre que al llegar éste, el adquiriente no hubiese cumplido la condición.

Lo anotado en precedencia evidencia que, en principio, no existía diferencia en la condición de los esclavos. Pero tratándose de las personas físicas o naturales era bien distinto, supuesto que entre ellas hubo ingenuas y libertas, ciudadanas y no ciudadanas, sui iuris y alieni iuris. De esa división de las personas se hará estudio posteriormente.

INGENUO.- El ingenuo era todo aquel que habiendo nacido libre no había dejado de serlo en momento alguno. Por el contrario, quien siendo ingenuo caía en esclavitud perdía la ingenuidad, calidad que no podía recobrar, salvo que esa pérdida fuera por captura bélica y que más tarde operara la libertad como secuela del Ius Postliminii.

MANUMISIÓN.- Manumitido era aquel que, siendo esclavo, pasaba a ser libre en virtud del acto jurídico libre y espontáneo del amo llamado manumisión; y si bien, tanto en el antiguo derecho como en el de Justiniano, los manumitidos legalmente se convertían ipso iure en romanos, no fue menos cierto que en la época clásica, fuera de quienes pasaban a ser romanos, también hubo manumitidos que adquirían, no la condición romana, sino de latinos junianos y de dediticios.

© ROBERTO VELEZ PATERNINA
© FABIAN VELEZ PEREZ
1999

LAS PERSONAS

2006-03-19T23:34:00.000-05:00

El vocablo persona, en su sentido propio, se refería a la máscara a través de la cual, en el teatro de los antiguos, los actores se caracterizaban para intervenir en las representaciones escénicas y para que sus voces adquirieran mayor resonancia (personare). Es más, la palabra en mención fue expresiva del propio actor y hasta del mismo personaje representado hasta que, en últimas, pasó a denotar al hombre en general como protagonista de la vida en sociedad.

En el ámbito estrictamente jurídico, el referido término parece que comenzó a ser empleado en los tiempos del Emperador Teodosio II para contraponerlo a “esclavo”, el cual carecía de la facultad de ejercer derechos y contraer obligaciones.

La persona también fue entendida como el papel que cada hombre está llamado a desempeñar en la sociedad, bien como ciudadano, ora como padre de familia o tutor. Mas, en lenguaje netamente jurídico, la palabra “persona” contó con dos (2) acepciones completamente distintas: una, la de que era un ser físico o real capaz de derechos y deberes (considerado el hombre desde su nacimiento o también desde su concepción, según la regla “infano conceptus pro nato habetur quoties de conmodis ejus agitur”); y otra, la concerniente a seres de creación jurídica, a los cuales el legislador elevaba a la categoría de personas, como las ciudades y las iglesias. Eran estas las personas civiles o morales.

PERSONAS FÍSICAS O REALES. - Llamadas también naturales. Para su existencia hacíase necesaria la concurrencia de dos circunstancias: un individuo de la especie humana y que éste se hallara dotado de la capacidad jurídica. En cuanto al primero de tales presupuestos, para que se cumpliera debía mediar nacimiento vivo, viabilidad y forma humana.

El nacimiento se contrae a la total separación del individuo del vientre materno después de la vida intrauterina. El nacimiento vivo era algo distinto, sobre lo que hubo disímiles interpretaciones por parte de los proculeyanos y sabinianos. Aquéllos estimaron que se hacía indispensable al respecto que el nacido dejara oír su voz (el grito emitido cuando el aire ingresa por primera vez a los pulmones), en tanto que los segundos consideraron suficiente cualquiera manifestación de vida, como ese mismo grito o un movimiento. Prevaleció la tesis proculeyana.

La viabilidad fue entendida como la posesión de las condiciones imprescindibles para subsistir, la cual se reputó como alcanzada por el feto después del sétimo mes de embarazo de la madre, aunque al evolucionar el derecho se admitió el término de 180 días.

La exigencia de la forma humana excluía de la personalidad a los monstruos, no obstante que la monstruosidad entrañara concepto muy relativo, dado que tocante a ella sería imposible precisar en dónde comienza y hasta dónde llega la forma humana.

Las reclamadas condiciones de viabilidad y forma humana desaparecieron de las legislaciones modernas, siendo por ello que nuestro Código Civil estatuye que es persona natural todo individuo de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición.

En lo atinente al requisito de la capacidad jurídica, estaba determinado por los estados de libertad, de ciudadanía y de familia.

LAS CODIFICACIONES

2006-03-15T21:30:00.000-05:00

La historia del Derecho Romano comprende cuatro etapas;

1. La etapa del derecho antiguo o Quiritario, que va desde la fundación de Roma, hasta la expedición de la ley de las XII Tablas, o sea desde el año 754/53 hasta el año 304 de dicha fundación;
2. Desde la expedición de las XII Tablas, hasta el fin de la República, hecho ocurrido en el año 723 de la fundación de Roma;
3. Desde el advenimiento del Imperio, año 27 o 30 A.C., hasta la muerte del Emperador Alejandro Severo año 235 D.C.;
4. Desde la muerte de Alejandro Severo hasta la muerte del Emperador Justiniano, acaecida en el ano 565 de la Era Cristiana.

En estas 4 etapas, qué corresponden a los cuatro períodos políticos de Roma (Monarquía, República, Alto Imperio y Bajo Imperio), encontramos codificaciones de las leyes.

Se habla de codificación, cuando las leyes o disposiciones, de igual naturaleza, han sido agrupadas en códigos, loa cuales, por tanto, pueden definirse cómo el conjunto dé leyes o disposiciones de la misma naturaleza agrupadas en forma armónica.

La razón de las codificaciones, tal vez sé encuentra en las ventajas que dicho procedimiento reporta en la aplicación del Derecho. En efecto, la codificación facilita la consulta de las leyes al encontrarse reunidas en un solo texto y lo mismo ocurre con su respectiva interpretación porque las disposiciones de una ley deben interpretarse las unas por las otras de tal manera que exista entre ellas la debida correspondencia y armonía; si están dispersas no pueden complementarse las unas con las otras ni aplicarse en forma armónica. Pero así como los códigos tienen ventajas, también tienen sus desventajas concernientes al hedió de que, agrupadas las leyes en un todo armónico, las modificaciones se hacen más difíciles y no se las adapta a las nuevas necesidades sociales.

PRIMERA ETAPA

Como de esta etapa son citados dos códigos; El Jus Flaviorum y el Código de Papirio.

a. JUS FLAVIORUM: Es un código más o menos legendario y su existencia no ha sido comprobada. Cuenta la leyenda que, como la aplicación de las leyes era función exclusiva de los patricios, con su Colegio de los Pontífices, éstos abusaban de la manera más descarada, un liberto, Flavio, se habría dado a la tarea de establecer cuales eran las fórmulas de los contratos que daba el colegio, instalándose en un lugar cercano a su funcionamiento e interrogando a los que a él acudían y las reunió en un formularlo; que luego averiguó cuando sé reunían los Pontífices estableciendo un calendario e investigó, por fin, la jurisprudencia que sentaban; que él Conjunto de normas que descubrió, las juntó en un código que no se conoce; y que, preferentemente, según se cree, parece ser una leyenda." Del nombre del liberto Flavio, tomó su denominación de Jus Flaviorum, ó Código de Flavio.

b. JUS PAPIRIARUM; Un Jurista, Papirio, recopiló todas las leyes existentes en la Monarquía, preparando una colección que se llamo Jus Papiriarum. También se le conoce con el nombre de Rito Sacrorum.

Se dice que dicho código comprendía las leyes civiles, políticas, sagradas, Militares, administrativas, es decir, todo el derecho vigente en la época de la monarquía.

Este código no ha llegado hasta nosotros, y parece que fue destruido en la toma de Roma por los godos (390 A.C.), y las únicas referencias que de él se tienen, las da un jurista de la época de Julio Cesar llamado Granio Flaco.

SEGUNDA ETAPA

Aparece un código de gran importancia: La Ley de las XII Tablas. Tiene un carácter constitucional; procuro conciliar las costumbres patricias y plebeyas y, generalmente, acogió las plebeyas por responder a las de la mayoría. Tanta fue su importancia, que los Edictos de los Pretores y las respuestas de los Jurisconsultos, fuentes las más profundas del derecho en estudio, son generalmente aplicaciones de sus preceptos.

Pero también el origen de la Ley de las XII Tablas, está rodeado de leyendas. Se sostiene que por iniciativa de un cónsul, Terentilo Arsa, 462 A.C., se nombro una comisión de jurisconsultos para que codificaran todas las leyes, pero se produjeron contiendas entre ellos, las cuales alcanzaron al pueblo, no llegándose a resultado alguno.

Por esa época, tenían celebridad las leyes dé Solón y Licurgo, las cuales se estaban aplicando en Atenas y Esparta.- Tito Livio y Dionisio de Halicarnaso, historiadores, nos cuentan qué tres romanos fueron comisionados para que se trasladaran a Grecia y las estudiaran y que dichas leyes les fueron comentadas y explicadas por Un jurisconsulto griego, Hermodoro de Efeso. Al cabo de un año regresaron. A su regreso, se nombraron 10 magistrados de poder absoluto, pues su nombramiento aparejo la supresión de todas las demás magistraturas, con la finalidad de elaborar la legislación.

Estos magistrados se denominaron "Decenviros", que duraron un ano en su cargo y prepararon 10 tablas, pero como estas 10 tablas no agotaron toda la tarea, se procedió á nombrar otra comisión de Decenviros presidida por Apio Claudio. Esté y los nuevos decenviros se entregaron a una vida de disolución y abusos de toda orden, situación que fue provocando la ira del pueblo romano, hasta que culminaron los abusos con los ultrajes a una joven llamada Virginia, incidente que provocó la destitución de tales magistrados, cuando ya hablan preparado dos nuevas tablas.

Algunos tratadistas no creen que lo anterior, sea, en realidad, la verdadera historia de la ley de las Xll Tablas.- Éstos autores piensan que dicha ley constituye más bien un verdadero tratado producto del acuerdo entre patricios y plebeyos como resultado de la retirada de los plebeyos al quienes poseían mayoría, tuvieron que convenir con ellos y así surgió la ley.

Las XII Tablas fueron esculpidas en planchas de bronce y en las escuelas se las enseñaba hasta ser memorizadas. Esas planchas, no llegaron hasta nosotros y se las conoce por referencias y por los estudios de los jurisconsultos romanos.

El contenido de las XII Tabla es de la más variada índole; comprenden disposiciones relativas a los procedimientos judiciales, en los campos civil y penal; a la patria potestad; a las tutelas y curatelas; a la sucesión por causa de muerte; al dominio y la posesión; a la prescripción de los delitos y su sanción; al derecho sagrado, al derecho publico.

TERCERA ETAPA

Es la época más importante del Derecho Romano.- En ella brillo la jurisprudencia como consecuencia de la formación de escuelas de jurisconsultos entre las cuáles descollaron principalmente la dé los Proculeyanos y los Sabinianos. La primera fue fundada por Labeón, eminente jurista de la época de Augusto y tuvo por integrantes más destacados a Próculo, quien le dio el nombre; a Nerva, padre; a Nerva, hijo, a Pegasso; a Juvencio Celso; a Celso, hijo; a Nervasio Pucio.- En la filosofía griega tuvieron su inspiración esencialmente espiritualista.- La escuela de los Sabinianos fue fundada por Capitón, monarquista de la época de Augusto y consejero del Emperador.- Sus mejores representantes fueron: Masurio Sabino, dé ahí su nombre; Cesto, Celso Sabino, Valenso; Juliano, Pómpenlo y Gayo.

Sin distinción dé escuelas, concierne anotar qué son de este período los jurisconsultos más eminentes que elevaron el Derecho a la categoría de su época clásica y, entre ellos, cabe destacar, porque fueron aquellos cuyas opiniones constituyeron leyes, a Papiniano. quién fue asesinado por orden de Antonio Caracalla, porque se negó a defenderlo de. la acusación de parricidio de su hermano Geta, y cuyos discípulos formaron una escuela llamada los papinianistas; Ulpiano, colaborador del anterior; Paulo, también colaborador de Papiniano, quien se caracteriza porqué dio al Derecho la forma de apotegmas; Modestino, de los fines del Imperio Pagano, y Gayo.

Sin distinción de escuela, concierne anotar que son de éste periodo los jurisconsultos más eminentes que elevaron el Derecho a la categoría de su época clásica y entre ellos, cabe destacar, porque fueron aquellos cuyas opiniones constituyeron leyes, a Papiniano, quien fue asesinado por orden de Antonio Caracalla, porque se negó a defenderlo de la acusación de parricidio de su hermano Geta, y cuyos discípulos formaron una escuela llamada los papinianistas, Ulpíano, colaborador del anterior, Paulo, tambien colaborador de Papiniano, quien se caracteriza porque dio al Derecho la forma de apotegmas; modestino, de los fines del Imperio Pagano, y Gayo autor de las Institutas, destinadas a la enseñanza del Derecho y que sirvieron de modelo a las de Justiniano, llamadas también Digesto, son es sus 50 libros, la exposición ordenada de Ios Jurisconsultos y, en especial, dé los 5 autores que acabamos de mencionar, es decir: Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino.

En esta tercera época del Derecho Romano, que correspondía á la Imperial Pagana Clásica, no existen, en realidad, verdaderos códigos, sino simples compilaciones de constituciones imperiales. Tales son las de Papirio Justo, bajo el Gobierno de Marco Aurelio, formada por 2 libros qué contienen las colecciones de decretos con indicaciones del hecho y la correspondiente resolución imperial, como también comentarios sobre las constituciones imperiales dirigidas como cartas o proposiciones al Senado. De esta época es también el Edicto Perpetuo de Salvio Juliano, el cual tiene más caracteres definidos de código y al cual nos hemos referido al tratar el Derecho Honorario y, especialmente, al Edicto del Pretor.

CUARTA ETAPA

Este periodo, se caracteriza, precisamente, por las codificaciones; sobre viene la decadencia del Derecho, y es entonces, cuando los jurisconsultos se dedican, preferencialmente, a la tarea de hacer recopilaciones. de leyes.

Es así como encontramos en esta etapa las siguientes compilaciones jurídicas:
1. Codex Gregorianus: Consistente en una colección de todas las constituciones imperiales, desde Adriano hasta Marco Aurelio, y cuya elaboración se efectuó durante la prefectura del Pretor Gregorio.
2. Codex Hermogeneanus: Constituye otra colección de constituciones imperiales, elaborada por otro jurisconsulto de nombre Hermógenes.
3. Las dos anteriores colecciones sé refundieron en una sola para constituir el "CODEX GREGORIANUS ET HERMOGENEANUS".- Era una colección simplemente privada, pero los tribunales la consideraron como única fuente de derecho.
4. Codex Teodosianus: O Código de Teodosio o Teodosiano: Fue también una colección de constituciones imperiales de los tiempos de Adriano, Marco Aurelio y, principalmente, de Constantino.

Teosio II, uno de los grandes emperadores dé oriente, apenas llegó al poder, 429 D.C., creyó su deber hacer una colección de las leyes y nombró, para tal efecto, una comisión dé jurisconsultos que no dio resultado. -Cinco años después, designo otra comisión que elaboró el Código Teodonsiano que consta de 16 libros y comprenden todas las constituciones ira, feriales.- Determino que no habría más fuente del derecho que ese mismo Código y los 2 anteriores.- El Código Teodosiano tiene la virtud de ser el único de éste período que ha llegado completo hasta nosotros y en el que se encuentra comprendida toda la legislación romana, desde el Imperio hasta el Cristianismo. Se le promulgó en el Imperio .de Oriente, en 438 D.C., y llevado posteriormente a Roma, donde fue aprobado por el Senado y adoptado por el Imperio de Occidente.

CODIFICACIONES DE JUSTINIANO:

El Derecho Romano, aplicable a todos los pueblos conocidos porque todos sabían sido conquistados por Roma, y porque todos los habitantes del Imperio habían sido declarados ciudadanos de Roma por el Edicto de Cara, calla o Constitución Antoniana, estaba repartido en infinidad de leyes, constituciones, costumbres y obras de jurisconsultos, recopiladas solo en parte por los códigos anteriores. Y éste fue» precisamente, el esta, do de cosas encontrado por Justiniano, al ascender al trono imperial, 527 D.C.- Éste, una vez llegado al gobierno se dio a la tarea de codificar toda la legislación conocida en el Imperio Romano, siendo ésta la más importante de las que se hayan hecho en el mundo del derecho, puesto que constituye la basé del Derecho Moderno.

Inmediatamente después de su ascenso al poder, nombro una comisión de jurisconsultos presidida por él Jefe del Sacro Colegio, Juan, y formada por Triboniano y Teófilo y otros 10 jurisconsultos de las más famosas escuelas de Constantinopla y Bérito.- Esta comisión duro un año en sus funciones (528 D.C.), y elaboró el llamado "Código Viejo de Justiniano", formado por 16 libros contentivos de todas las constituciones imperiales conocidas. Pero este código no llego hasta nosotros por haber desaparecido con las invasiones dé los bárbaros y con la destrucción de Constantinopla por loa Turcos (1.453 D.C.).

Posteriormente, Justiniano dicto nuevas y numerosas Constituciones Imperiales que fueron recopiladas en una colección "Quincaginta Decisiones", que tampoco hizo tránsito hasta nosotros, pero que, generalmente, se en tiende comprendida dentro del Nuevo Código de Justiniano. Luego procedió a nombrar otra comisión de juristas, presidida por Triboniano y de la que formaban parte los eminentes jurisconsultos Teófilo y Doroteo.- Esta comisión coleccionó todas las doctrinas de los jurisconsultos y el 30 de diciembre del 553 D.C., se procedió a la promulgación de este cuerpo de ácido con el nombre de "Pandectas" (del griego lo contengo todo).

Las “Pandectas” de Justiniano están divididas en 50 libros, divididos a su vez en capítulos, éstos en títulos y éstos en párrafos.- Es la más monumental obra de derecho existente en el mundo.- Pero fue demasiado monumental para la época, ya qué era difícil su aplicación y estudio, por lo cual Justiniano, nombro otra comisión (533 D.C.), la cual preparo otra lección de leyes que es un compendió del "Digesto"; "Las Instituciones", formadas sobre la base de las Instituciones anteriores de Gayo.

Las Institutas se dividen en 4 libros que tienen el mérito de ser exactamente iguales a los libros de nuestro Código Civil.- Así el libro primero trata de personas; el segundo (2°) de los bienes y de los derechos que sobre ellos se ejercen; el tercero (3°) de la sucesión por causa de muerte; y el cuarto (4a) de las obligaciones y contratos.

Como el Código viejo había perdido toda su actualidad, el emperador Justiniano nombró una nueva comisión integrada también por Teófilo y Triboniano, quienes hicieron otra recopilación de las Constituciones Imperiales, conocida con el nombre de "Código Nuevo".

La reunión de las 4 colecciones anteriores, recibió el nombre de CORPUS JURIS CIVILES " (Columna vertebral del derecho o Cuerpo del Derecho Civil).

LAS NOVELAS

Durante el reinado de Justiniano, se fueron revisando las disposiciones preexistentes del Derecho por medio de las Novelas, ó Nuevas Constituciones, las cuales tienen una importancia considerable, principalmente en lo relativo a los derechos de familia sucesión por causa de muerte. Estas novelas constituyen, en realidad, complemento del "Corpus Juris Civiles" y fueron compiladas también por jurisconsultos, aunque sin carácter oficial.

Se conocen 3 colecciones de Novelas:

a. Epítome de Juliano: Contiene 125 Constituciones Imperiales.
b. Versión Vulgata o Authenthicum, y
c. Una sin nombre específico, que es la preferida y que contiene mayor número de constituciones, 160, de las cuales 153 pertenecen al período Justinianeo y fue hecha en los comienzos del siglo XVI.

© ROBERTO VELEZ PATERNINA
© FABIAN VELEZ PEREZ
1999

FUENTES DEL DERECHO ROMANO

2006-03-15T20:00:00.000-05:00

FUENTES DEL DERECHO OBJETIVO ROMANO. Las Institutas de Justiniano expresan que "el derecho que nos rige es escrito o no escrito". La fuente no escrita lo es la costumbre, mientras que las escritas son: a) Las leyes, votadas por el pueblo romano reunido en comicio a propuesta del correspondiente magistrado; b) los plebiscitos, decisiones votadas por la plebe en los conciliaplebis; c) los senado-consultas, decisiones votadas por el senado; d) las constituciones imperiales, resoluciones dictadas por el emperador; e) los edictos de los magistrados o sea, primordialmente, las reglas de conducta que insertaban los pretores en su álbum para normar su actuación durante el período de funciones; y f) las respuestas de los prudentes.

DERECHO NO ESCRITO. La costumbre. El derecho no escrito es aquel no promulgado por la autoridad constituida, que el uso ha hecho válido, porque la conducta de los asociados, repetida diariamente y aprobada por él consentimiento de todos los que la practican sin que sea posible precisar la época de su introducción, equivale a norma jurídica.

En Roma, al igual que en otros pueblos, la evolución jurídica tiene su iniciación en una etapa en la cual toda el derecho existente es consuetudinario. Es que antes de la existencia del derecho escrito (lus scriptum), se encuentran normas no escritas que, nacidas en el seno del pueblo por el uso constante (longa consuetudo, inveterata consuetudo), valían por convicción general de los ciudadanos como preceptos obligatorios, tanto para el individuo en particular como para la comunidad en general. De ahí qué se diga que la costumbre para que fuera tal (lus non scriptum), debía reunir tres requisitos:

a. Que correspondiera a Una necesidad .social y no a una simple tolerancia.
b. Que se mantuviera durante largo tiempo.
c. Que fuera practicada de manera constante.

El punto de partida de la costumbre, como fuente que fue del derecho durante toda la vida romana, se encuentra en las prácticas populares o consuetudo, de donde se deriva el nombre de derecho consuetudinario; en las prácticas de los jueces, consecuenciales de la autoritas rerum perpetuo similar iudicatorum (autoridad de los jueces aplicada de igual manera a casos similares); y en las opiniones de los jurisconsultos o responsa prudentium.

DERECHO ESCRITO. Las varias fuentes del ius scriptum adquirieron firmeza a través de las distintas épocas de la evolución del derecho romano. Esos períodos, según la división de Eugenio Petit, una de las más divulgadas, son cuatro: desde la fundación de Roma hasta la expedición de la Ley de las XII Tablas; desde esa expedición de las Tablas hasta fines de la república; desde el advenimiento del Imperio hasta la muerte del emperador Alejandro Severo; y finalmente, desde la muerte de éste (235 D.C.) hasta la muerte del emperador Justiniano (565, D.C.).

A. La Ley: Es inseparable de la composición de la comunidad romana originaria, al parecer de elementos latinos, sabinos y aún etruscos, pues se afirma que Roma fue fundada a consecuencia de la reunión de tres tribus en la Villa del Quirinal o Villa de la Lanza: la de los ramnes, nombre derivado áe Romulo, y, constituido por latinos; la de los ticienses, apelativo descendiente de Tito Tacio; y formada por sabinos; y la de los lúceres, supuestamente de procedencia etrusca y que por lo avanzado de su civilización, durante la monarquía, tuvo poder prevaleciente sobre las dos anteriores, aunque, sin embargo, algunos autores señalan que la tercera tribu estaba integrada por elementos de origen oscuro y que por eso pasó a convertirse en la clase plebeya.

La opinión generalizada es la de que la organización de Roma era gentilicia, en la medida en que cada una de las tres tribus raizales albergaba 10 agrupaciones o curias, sin que exista certeza sobre sí éstas sólo incluían la clase noble (patricci, patricios), o si también a la plebeya (plebs).

En todo caso, en esa organización tribal, la ley (lex) fue el producto de acuerdos adoptados por el pueblo romano en el comitium, bien en los comicios por curia, ora en los comicios por centurias. En los primeros la votación se hacía por curias, en las cuales el voto se tomaba por individuos y tenía lugar, no solamente para establecer normas de conducta a propuesta del Rey (rogatio), sino también para aprobar la designación de un nuevo monarca. Los preceptos que ese comicio establecía, recaían sobre asuntos de derecho privado relacionados con la familia y la religión, tales como la adrogación y el testamento.

La votación por curias, evitó, tal vez con tino, que la votación directa y personal generara el peligro de la soberanía caprichosa de la masa. Más no bastaba que el pueblo, en comicio, aprobara el proyecto de ley presentado por el monarca, para tener la llamada lex rogata, puesto que era menester, además, la autoritas patrum o sanción del senado, organismo creado por Rómulo con cien miembros, número que, con posterioridad, se vio acrecentado o disminuido según los vaivenes de la política, pues era una asamblea deliberante orientadora de ésta que, contrariamente a lo que acontece hoy en el mundo, no tuvo funciones legislativas sino a finales del régimen republicano que sucedió a la monarquía, pues, después, durante el alto imperio, pasó a compartir el poder con el emperador y, en últimas, en el Bajo Imperio, quedó prácticamente sin funciones.

Los comicios centuriados surgieron de una organización del pueblo romano emprendida por el rey Servio Tulio, la cual dio lugar a que la nobleza de raza u origen fuera sustituida en el poder por la aristocracia del dinero. Comenzó el monarca por dividir a la ciudad en cuatro tribus urbanas y en número indeterminado de tribus rústicas, que llegaron a ser treinta y una. Luego estableció el censo para conocer la fortuna de todos y cada uno de sus habitantes, sin importar que fueran patricios o plebeyos, pues lo buscado era que todos los ciudadanos contribuyeran al sostenimiento del Estado.

Al efecto, dividió a la ciudadanía en cinco clases, mas la ordo aequester u orden de los caballeros compuesta por los mas ricos y con derecho a dieciocho centurias. La primera de las clases comprendía a los poseedores de cien mil ases o más y con ellos fueron formadas ochenta centurias; la segunda, a los habitantes con setenta y cinco mil ases hasta cien mil, para formar 20 centurias; la tercera, con los tenedores de cincuenta mil o más ases hasta setenta y cinco mil, para formar otras veinte centurias; la cuarta, con los de 25 mil ases hasta cincuenta mil, para veinte centurias más; y la quinta, con los de fortuna entre once mil y veinte cinco mil ases, para treinta centurias.

A tales clases fue agregada prácticamente una sexta, compuesta por personas de bajos recursos -zapadores y músicos-, para formar otras cinco centurias. El total fue de ciento noventa y tres centurias, con derecho a participar en los comicios centuriados que, en definitiva, no significaron ventaja para los plebeyos pobres, puesto que los plebeyos ricos hicieron causa común con los patricios. Ello porque la votación se hacía por centurias, siendo iniciada por las 18 de los caballeros, para que luego lo hicieran las 80 de la primera clase. De forma, que si ambas eran coincidentes en la votación, sobraba indagar sobre el parecer de las otras clases, puesto que con el de aquellas se obtenía más de la mayoría absoluta (mitad más uno de las 193 centurias), suficiente para tomar decisión.

No obstante lo anterior, se sostiene que durante la monarquía impero el derecho consuetudinario y que si hubo algunas leyes regias, éstas no llegaron hasta nosotros, pero que la tradición atribuye a Papirius el haberlas recopilado. Por su parte, Dionisiode Halicarnaso apunta que por los comicios centuriados se alcanzaron a votar 50 leyes sobre contratos y delitos.

B. Los Plebiscitos. Los plebeyos, a consecuencia de su primera secesión en el año 494, A.C., lograron de la clase dominante -patricia-, la designación de los tribuni-plebis, magistrados de extracción plebeya, creados para defender a su clase de la patricia, con personalidad inviolable y con derecho de veto respecto de las decisiones adoptadas por los cónsules que resultaran lesivas á la plebe. Tales tribunos, con afanes de popularidad, dieron por convocar a los plebeyos para tomar decisiones, reuniones que originaron los concilia plebis, cuales, precisamente, desde el año 471 A.C., pasaron a elegir a los tribuni, con iniciativa en la legislación. El plebiscito fue, entonces, lo que la plebe, en sus reuniones, mandaba y establecía; Plebiscitum est quod plebs iubet atque constituit. Esas decisiones, en un principio, no obligaron a todo el pueblo romano, puesto que los tribunos carecían de potestas para convocar a los patricios; pero a raíz de la Lex Hortensia (alrededor del ano 287 A.C.), las determinaciones de las asambleas plebeyas adquirieron valor general. Su importancia fue mayúscula durante el régimen republicano iniciado en él año 509 Á.C (cuando se produjo la caída de la monarquía) y concluido en el 27 A.C. (con el advenimiento del imperio), pues en las luchas internas de la sociedad romana, los plebeyos lograron que uno de los dos cónsules -Jefes del gobierno de la República perteneciera a la plebs.

Al adquirir los plebiscitos fuerza obligatoria general, poca diferencia tuvieron con la ley, la cual, según Papiniano, es un precepto general. Sin embargo, aunque materialmente ambas fuentes del derecho llegaron a tener igual significación, formalmente eran distintas, pues la lex rogatae era la sometida a consideración del pueblo romano para aprobación en los comicios. También se habla de la lex datae, pero esta era el precepto dado por el magistrado en virtud de su ius edicendi.

La ley constaba de tres partes principales,

a. La praescriptio, con señalamiento del proponente y expresión de los motivos de la misma;
b. La rogatio, que era el mismo texto de la ley; y
c. La sanctio, constituida por las disposiciones tendientes a asegurar su cumplimiento y a sancionar el quebranto de la misma.

C. Los edictos de los magistrados; Durante la época monárquica, comprendida desde la fundación de Roma hasta el advenimiento de la República, la soberanía radicó en el pueblo, el cual fue legislador y autoridad máxima judicial, siendo el rey el ejecutor máximo, auxiliado por funcionarios menores que no llegaron a tener la categoría de magistrados.

La magistratura nació, realmente, con ocasión de la República, por cuanto el Estado, que es una persona ficticia, estaba incapacitado para obrar por sí mismo y se hizo necesaria la existencia de funcionarios que ejercitaran la soberanía, con sus dos manifestaciones fundamentales: La Potestad -facultad de imponer normas de conducta- y el imperio – facultad de ejecutar o hacer cumplir las normas de conducta.-

Surgieron así los magistratus populi romani, quienes, como sucesores de los- reyes, pasaron a ser los vectores del poder público, pero sin desvincularse de la organización religiosa que dominaba toda la conducta pública del romano, e, incluso, los actos de la administración, al extremo de que si se iba a votar una ley, primero había que consultar a los dioses para que quedara en claro si estos eran o no propicios; y cuando de hacer una declaración de guerra se trataba, era menester los sacrificios a loa dioses para buscar el favor de éstos. Es más, el Colegio de los Pontífices, presidido en la monarquía por el mismo rey, fue el depositario del derecho, como el representante de la autoridad divina, razón por la que le correspondía decir la forma en que debía administrarse la Justicia. A la caída de la monarquía, ese papel lo asumió el Pontifex Maximus, rol que en la etapa imperial asumieron los emperadores.

Los magistrados, sucesores del rey en el manejo del Estado, fueron:

Los cónsules, cuales, en número de dos, pasaron a ser los jefes del ejecutivo en la República. Gobernaban conjuntamente, pero con la intercessio o derecho de veto, facultad que les permitía objetar las determinaciones del colega cuando las consideraban nocivas. Duraron hasta la terminación de la república con las funciones propias y si en un principio fueron patricios, a partir del años 367 A.C., los plebeyos llegaron a esa magistratura, pues, por lo menos uno de los dos, debía pertenecer a la plebs.

Los dictadores, aparecieron también durante la República, a consecuencia de las amenazas de los Tarquines, expulsados del gobierno junto con la caída de la monarquía. La dictadura se hizo necesaria para contener a aquellos; pero después se recurrió a ella, siempre que la nación romana afrontaba conflictos bélicos, a requerimiento de uno cualquiera de los cónsules y por orden del senado, con lo; que los patricios recupera ron su anterior preeminencia.

Los tribunos de la plebe, de quienes ya se hablo, y que surgieron para proteger los intereses de la plebe, siendo sus asistentes los aediles plebis, ediles plebeyos, llamados así por haber sido guardianes del archivo de la plebe en el templo de Ceres y tenían atribuciones policivas.

Los censores, quienes aparecieron a virtud de la reforma del monarca Servio Tullo, para el establecimiento de los comicios centuriados, cuales asumieron la responsabilidad de su elección posteriormente, en número de dos, para turnos de 18 meses. Eran los encargados de la elaboración del censo de impuestos, ciudadanos (con señalamiento de clase y tribu) y lista para el senado, motivo por el cual disfrutaron de amplia in fluencia política. A partir del año 403 A.C., pudieron ser censores los plebeyos y la Lex Publilia Philones, del 338 A.C., prescribió que uno por lo menos, debía ser plebeyo, Como también, debían velar por las buenas costumbres, pudieron, incluso, llegar a declarar indignos a los cónsules.

Los cuestores, eran los encargados de manejar la contabilidad del Estado romano y los recursos públicos. Existieron en la monarquía y desapareció ron con la llegada de la República; pero resurgieron en 421 Á.C., para ser designados por los cónsules en numero de dos. Más tarde fueron nombra dos por los comicios tribunicios en número cada vez mayor (2,4,8), con el agregado de funciones en la persecución y castigo de asesinos.

Los ediles curules, fueron dos, jefes dé policía sin imperium, con atribuciones similares a las de los ediles plebeyos, pero más elevadas. Su nombre de curules se derivó del derecho a la silla judicial transportable (silla curulis), indispensable para el ejercicio de la jurisdicción comercial que detentaron.

Los pretores, Aparecieron én él año 367 Á.C. y desde el 337 A.C., los plebeyos pudieron serlo. Eran elegidos para periodos de un ano por los comicios centuriados y con poder impositivo (imperium). Son los más iin portantes de los magistrados en lo que concierne al estudio del derecho romano, puesto que reunia en sí funciones ordenadoras generales y las de ejercer ante todo la jurisdicción (iurigdictio). Desde el ano 242 A.C., tal función fue dividida entre dos pretores, el pretor urbanus y el pretor peregrinus. Más aún, para la administración de la justicia en los territorios ultramarinos producto de las dos guerras púnicas, fueron creados otros 4 pretores. El Pretor urbanus, estaba llamado a intervenir en los litigios que se suscitaban entre los ciudadanos romanos, regidos por el ius civile y, por tanto, sujetos a normas legales precisas. En cambio, el pretor peregrinus intervenía en los litigios entre peregrinos, o de estos con los ciudadanos romanos (inter cives et peregrinus).

Los edictos de los magistrados, productos del ius edicendi, dieron nacimiento al derecho honorario. Ese ius edicendi tenía por límite el ámbito de las funciones del magistrado, en forma tal que cada uno lo utilizara conforme a las atribuciones propias. De entre los edictos, por su influencia en el derecho romano, sobresalían los de los pretores urbano y peregrino, al igual que el del edil curul en la ciudad de Roma; y fuera de ésta, los de los gobernadores y cuestores.

Los edictos de los magistrados se orientaban a la aplicación del derecho civil; a la complementación de éste, cuando se vivían situaciones no previstas en él; y a la corrección de ese derecho civil cuando las normas que contemplaba acusaban rigidez o eran inequitativas.

El pretor, al asumir la magistratura, generalmente aceptaba normas de su antecesor (pars translatitia), añadía nuevas (pars nova), o abandonaba otras (pars caduca). El nuevo edicto, al cual el pretor habría de ceñir su actuación durante el año de sus funciones, constituía el edictum annuum o perpetum, en contraposición al edictum repentinum, que era tanto como una decisión del pretor para resolver casos no previstos en aquél.

El mencionado edicto perpetuo (con vigencia de un año), no debe ser confundido con el llamado Edicto Perpetuo de Salvio Juliano. Esté fue una compilación efectuada por Salvio Juliano a instancias del emperador Adriano en el año 131 de la era cristiana. Comprendía los diversos edictos excedidos antes por los Pretores urbanos y peregrinos desde la creación de la pretura en el año 367 A.C., edictos que fueron formando un derecho más justo y equitativo que el riguroso derecho civil. Y a consecuencia de la promulgación de la codificación de Juliano, un senado consulto dispuso que los pretores no lo modificaran, pues debían aplicar el trabajo de Juliano en su contexto, sin perjuicio de que, en caso de duda, se recurriera al emperador para allanar la dificultad.

D. Los Senadoconsultos. El Senado en Roma no tuvo funciones legislativas, sino solamente de asesoramiento y consejo; pero con el transcurso del tiempo, y dado que el crecimiento de la ciudad torno difícil la convocatoria del pueblo para que votara leyes en los comicios, la corporación senatorial adquirió atribuciones parecidas a las legislativas y pasó a dirigir los negocios públicos prácticamente a partir de la República. De ese modo se constituyó el senado en director de los cónsules y pretores, del culto y del ejército; en el responsable de la celebración de tratados internacionales; en el encargado de decretar las contribuciones; y en el obligado a declarar la patria en peligro, con la consiguiente designación de dictador.

El Senado era convocado por el rey, por los "cónsules, por los pretores, por los tribuni plebis y en ultimas por el emperador. La propuesta del senadoconsulto era hecha por el convocante a través de una oratio y en la época imperial por el emperador mediante carta o per epístolam. El dictamen del senado o senadoconsulto constaba, entonces, de dos partes: La oratio o explicación de sus fundamentos y la senatus-consulta propiamente dicha, que venía a ser lo resuelto o dispuesto.

En el imperio fueron dictados muchos, siendo una de las más importantes fuentes del derecho objetivo romano; pero, a guisa de ejemplos, valga citar el neroniano, que determinó la forma en que debían redactarse los testamentos; el veleyano, que estableció que las mujeres no podían obligarse mediante fianzas; y el macedoniano, que prohibió hacer préstamos a los hijos de familia.

E. Respuesta de los prudentes. Conforme a las "Instituciones" de Gayo, las respuestas-de los prudentes los juicios y opiniones de aquellos que tenían permiso de sentar derecho, con el agregado de que cuando las opiniones de todos aquellos eran unánimes tenían fuerza de ley; en tanto que cuando eran divergentes, el Juez podía seguir la que le satisfaciera.

Tito Livio sostiene que el conocimiento del derecho fue'largo tiempo privilegio exclusivo del Colegio de Pontífices, a quien correspondía dar fe del derecho vigente, interpretarlo, señalar los días fastos (dies fasti) en los cuales podía ser administrada la justicia y elaborar las fórmulas a las que debían sujetarse las peticiones de justicia de los ciudadanos. De ahí que se sostenga que para entonces el derecho era de carácter eminentemente secreto.

Fue en época de Augusto, quien quiso reunir la totalidad de los poderes del Estado, cuando dicho emperador opto por conceder a los jurisconsultos adictos a su régimen el ius respondendi ex autoritate principis (derecho de responder con autoridad del principe) o ius publico respondendi (derecho publico de respuesta).

Aparecieron así dos categorías de juristas: la de los oficialmente autorizados para responder el derecho, y la de aquellos que debían moverse simplemente en el ámbito privado y doctrinal. Mas, a medida que el derecho se iba perfeccionando, las responsa prudentíum se fueron aplicando, por extensión, a los casos semejantes, hasta cuando Adriano dispuso que los jueces debían fallar de acuerdo con las opiniones de los prudentes, siempre y cuando estas fueran uniformes.

Pero al sobrevenir la decadencia del Imperio y, con ella, la del derecho, se abusó de las citas, con secuela de que los jueces, al finalizar el imperio pagano, se limitaran a dictar sus sentencias con apoyo en un criterio cualquiera proveniente de prudentes y que estimara avenible al caso. Tal estado de cosas dio lugar a que en el Bajo Imperio, el Emperador Teodosio II, expidiera la llamada "Ley de Citas", según la cual, solo podrían servir de fundamento a los fallos, las opiniones de los jurisconsultos Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino; que si ellas no eran concordantes, debía prevalecer el criterio mayoritario; y que si esa mayoría no era obtenible, porque alguno de tales jurisconsultos no hubiese tratado la materia, prevalecía la opinión de Papiniano; pero que si éste no había hecho pronunciamiento alguno respecto al caso, el juez quedaba en libertad de escoger. La cita operaba a través dé las obras dejadas por los mentados jurisperitos, puesto que para la era de Teodosio II, ya ellos habían fallecido.

El carácter de fuentes del Ius Civile, que tuvieron las respuestas de los jurisconsultos, la evidencia el hecho de qué las Pandectas o Digesto son, en sus 50 libros, ni más ni menos exposición ordenada de esas respuestas.

F. Las constituciones imperiales. Constitución del príncipe era lo que él emperador establecía por edicto, decreto, mandato y rescripto, sin que llegara a dudarse de que tenía fuerza de ley.

Los edictos eran aquellas constituciones contentivas de disposiciones generales aplicables a todos los ciudadanos y sin las limitaciones de los edictos de los demás magistrados.

Los decretos eran resoluciones judiciales.

Los mandatos eran órdenes imperiales dirigidas a los lugartenientes, sobre el manejo de las cosas adscritas a sus empleos.

Los rescriptos eran las respuestas del emperador a consultas sobre derecho o aspectos jurídicos concretos y que podían ser dadas por carta o, a continuación del mismo pliego contentivo del interrogante.

Las instituciones gayanas parecen dar a entender que bajo la denominación genérica de epístola, eran comprendidos los rescriptos y los mandatos; pero la mayoría de los autores de derecho romano aplican la palabra rescripto, que literalmente significa respuesta escrita, como comprensiva de las epístolas y mandatos, tal vez porque unas y otros se emitían por escrito.

© ROBERTO VELEZ PATERNINA
© FABIAN VELEZ PEREZ
1999

CONCEPTO DE DERECHO ROMANO

2006-03-15T14:25:00.000-05:00

CONCEPTO. No debe confundirse la noción de derecho romano en general, con la de derecho romano-justinianeo. La primera apunta al conjunto de preceptos jurídicos que rigieron la actividad de los romanos desde la fundación de Roma (754 o 753, A. de C), hasta la muerte del emperador Justiniano (año 565, D. de C.), en tanto que la segunda se refiere, como dice Pedro Bonfante, profesor de la Real Universidad de Roma, a "la compilación de las leyes y de la jurisprudencia romanas,- efectuada en el siglo VI después de Jesucristo por Justiniano, Emperador de Oriente, justamente con la legislación propia de este príncipe".

El Derecho Romano-Justinianeo está constituido, fundamentalmente, por las colecciones llamadas: Código (Codex Justinianus), Digesto o Pandectas (Digesta, Pandectae), Instituciones o Institutas (Institutiones) y Novelas (Novellae constitutiones). Tal trabajo, en conjunto, suele ser denominado Corpus luris Civiles, el cual contó con la intervención u orientación fundamental de Triboniano, gran ministro de Justiniano.

IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO. Se deriva del hecho de que el Derecho Romano Justinianeo se convirtió poco a poco, por obra de los jurisconsultos de la escuela de Bolonia y de un conjunto de fenómenos históricos y sociales, en pauta jurídica para todos los pueblos latinos y germánicos, desde la Edad Media al Renacimiento. Pero actualmente, la verdadera fama de aquel derecho se deriva de la circunstancia de ser vehículo instituible para la interpretación de los nuevos códigos; del arte perfecto de los jurisconsultos romanos y de ser el único derecho cuyo desenvolvimiento, más que milenario, puede ser seguido históricamente, siendo así el mejor terreno para el análisis de la evolución jurídica.

CONCEPTO ESPECIFICO DE DERECHO. Siempre se ha dicho que el derecho es norma de conducta humana en sociedad, encaminada a precisar los límites de la acción individual en beneficio del interés de todos.

Ahora bien, la denominación técnica del derecho en su aspecto exterior y positivo, con fuerza coercitiva y que, por tanto, impone obediencia, en Roma era la de ius, vocablo de etimología no precisada enteramente, pues los lingüistas modernos lo relacionan con la palabra sánscrita iáus, empleada en los Vedas con sentido de felicidad, salud y, en general, con carácter religioso.

El derecho del pueblo romano respondía al nombre de Ius Civile, puesto que civitas era el apelativo dado, entre los romanos, al pueblo organizado como sociedad: Ubi societas, ibi iuris: Donde hay sociedad hay derecho.

En fin, según el Jurisconsulto Ulpiano, en texto recogido por las constituciones de Justiniano, la noción de derecho descansa sobre tres pilares fundamentales: Honeste vivere (vivir honestamente), alterum non laedere (no dañar a nadie), suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo). Claro que dichos preceptos son comunes a todas las normas sociales, en la medida en que estas son de contenido semejante, pero es en el ámbito del derecho donde más significación tienen, por ser la más esencial e imperativa de las reglas sociales.

El Jurisconsulto Celso, al referirse a la ciencia del Derecho, ars iuris, iuris prudentia y, simplemente, al ius, lo; califica de ars boni et aequi (ciencia de lo bueno y lo equitativo), siendo de advertir que la palabra Ars, en latín, no tiene la misma aceptación que la de arte en castellano.

CLASIFICACIÓN DEL DERECHO. Las Instituías de Justiniano dijeron que era público o Privado, pues el primero "es el que pertenece al Estado de la República Romana", en tanto que el segundo "es el que mira a la utilidad de los particulares". Sin embargo, en las fuentes romanas existen normas que reguladoras de relaciones entre particulares, eran consideradas como integrantes del derecho público, porque también estaba presente el interés social o general y no exclusivamente el privado. Por ejemplo, se podía establecer en los contratos que no se respondiera de la culpa, ni siquiera de la grave, más no podía hacerse igual respecto del dolo, ya que era de interés general que al fraude no se le concediera valor alguno. El aforismo "Privatorum conventio iuri público non derogate" (lo convebido privadamente, no deroga el derecho publico) era, pues, definitivo, para precisar el alcance público o privado de la norma.

SUBDIVISIÓN DEL DERECHO PRIVADO. Tal derecho, esto es, el que regula las relaciones entre ciudadanos privados, está subdividido en las Instituciones o Institutas en: Derecho natural, de gentes y civil.

El ius naturale designa "aquel derecho que no es producto manifiesto de la voluntad legislativa". Empero, en las fuentes, este derecho no se diferencia del ius gentium, cual era visto como, el derecho que los romanos tenían en común con los demás pueblos de la antigüedad, o que aquellos crearon en sus relaciones con éstos.
Sin embargo, en lo que concierne al concepto de ius naturale, en el Digesto se atribuye a Ulpiano el haber dicho: "Ius naturale est quod natura omnia animalia docuit” (El derecho natural es aquel que por igual se aplica a hombres y animales). Imposible precisar ahora si ello se debía a errónea apreciación de las fuentes, pero ciertamente resulta difícil entender que jurisconsulto tan diáfano como Ulpiano pretendiera hablar de normas jurídicas o de relaciones jurídicas comunes a hombres y animales, pues las afines son simplemente necesidades. Como dice Bonfante: la conjunción del macho y de la hembra, mencionada por el jurista romano, no es matrimonio, como tampoco es matrimonio la simple unión del hombre con la mujer.

El ius civile apunta a aquel conjunto de instituciones jurídicas genuinamente particulares al pueblo romano.

A la clasificación tripartrita del ius privatum, suele agregarse el iuris honorarium, obra del Pretor, quien, como depositario fundamentalmente del ius edicendi, fue titular de asiduo esfuerzo tendiente a adecuar normas antiguas a nuevas situaciones, allanando los contrastes violentos entre las distintas épocas y, especialmente, con las nuevas ideas. Se trató de un derecho paralelo al civil, cuyo nombre se afianza en el hecho de haber sido la Pretura magistratura ad-honorem, vale decir, desempeñada por puro honor.

PRESUNCION LEGAL DEL TIEMPO DE CONCEPCION

2006-03-13T22:42:00.000-05:00

CODIGO CIVIL - ARTICULO 92. . De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente:

Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en que principie el día del nacimiento.

Corte Constitucional
- Aparte resaltado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-004-98 del 22 de enero de 1998. Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía

La Corte Constitucional agrega en el cuarto punto de la parte resolutiva: "Todas las normas legales que se refieran directa o indirectamente a la presunción establecida por el artículo 92 del Código Civil, se interpretarán teniendo en cuenta que ésta es una presunción simplemente legal, que admite prueba en contrario".

FILIACION-Medios de prueba

SENTENCIA C-004/98, Corte Constitucional

La duración de la gestación no es ya un factor definitivo en la prueba de la filiación. La filiación, fuera de las demás pruebas aceptadas por la ley civil, se demuestra ahora, principalmente, por el experticio sobre las características heredo-biológicas paralelas entre el hijo y su presunto padre, y por la peritación antropo-heredo-biológica, medios de prueba expresamente previstos por el artículo 7º de la ley 75 de 1968. Se declarará la inexequibilidad de la expresión "de derecho" contenida en el artículo 92 del Código Civil, y, en consecuencia, la presunción establecida en esta norma será simplemente legal, que admite prueba en contrario. La presunción del artículo 92, en síntesis, es la base de diversas normas del Código Civil relacionadas con la familia o con el parentesco. Como presunción simplemente legal, que admite prueba en contrario, en nada vulnera la Constitución. Es claro que si se abre la posibilidad de desvirtuarla, por medio de las pruebas pertinentes, ella no constituirá en adelante un obstáculo insalvable e injusto para las pretensiones de algunos. Todas las normas que se refieran directa o indirectamente a la presunción del artículo 92, deberán interpretarse teniendo en cuenta que ésta es simplemente legal y no de derecho, y que, por consiguiente, es admisible la prueba en contrario.

Sentencia C1440/00 Corte Constitucional

Del análisis de los criterios precedentes se concluye que las normas acusadas, como sucede con otras del Código Civil, fueron el resultado de formulaciones empíricas deducidas de la simple observación y la experiencia, de manera que la ciencia no tuvo propiamente una participación determinante en la estructura de tales regulaciones.

Lo anterior se debe al hecho de que nuestro Código Civil fue redactado en el siglo XIX, en una época en que los conceptos modernos de la herencia biológica no se aplicaban a los problemas y a las soluciones jurídicas, al punto que el parentesco, por ejemplo, se establecía en función de la distancia o conexión que existiera entre los familiares, siguiendo en forma rigurosa el método o modelo establecido por el derecho romano.

En los últimos tiempos se ha venido imponiendo un nuevo modelo, que responde a los progresos de las ciencias biológicas, donde se explica el parentesco natural o consanguíneo en la herencia biológica, esto es, en el hecho de que la familia humana comparte un conjunto común de genes que se trasmiten por descendencia.

En el proceso de revisión y actualización de nuestra legislación civil, para adecuar su normatividad a los avances del conocimiento, de manera que responda a las opciones que la ciencia ha incorporado para la solución de determinadas situaciones conflictivas que tienen que ver con el estado civil de las personas, ahora se admiten las pruebas genéticas de los grupos sanguíneos, como medios conducentes y eficaces ante los jueces para definir las investigaciones sobre paternidad, como en efecto lo autoriza la ley 75 de 1968 (art. 7).

Justamente sobre este tema, en la obra colectiva "Identificación Genética y Prueba de Paternidad de la Universidad de Chile, se señala lo siguiente:

"Desde mediados del siglo XX las pruebas genéticas de los grupos sanguíneos son aceptadas ante los tribunales, como pericias complementarias a las pruebas legales para excluir la paternidad. En los juicios de familia, de paternidad, el objetivo de la justicia es llegar a conocer la verdad de los hechos ocurridos. Esto es un propósito, puesto que la verdad es esquiva, el inculpado no esta obligado a declarar en su contra y puede legalmente oponerse a ser examinado y ninguna confesión arrancada por la fuerza tiene validez. Por otra parte, el testimonio lo dan personas que pueden mentir, por lo cual el círculo de la incertidumbre se cierra sobre el ideal de la verdad. Ante estas dificultades, la justicia recurre a las ciencias".

La Corte Suprema de Justicia en la sentencia de marzo 10 de 2000, M.P. Jorge Santos Ballesteros, sobre el particular señaló lo siguiente:

"En el desarrollo de la filiación como institución jurídica y del derecho fundamental de toda persona a saber quiénes son sus padres, la ciencia ha prestado, quizá como en ningún otro campo, un innegable apoyo al Derecho Familiar y Probatorio, al punto de escucharse hoy apresuradas voces que claman porque se defiera al experto y no al juez la declaración acerca de la paternidad o maternidad, cuando aquella o ésta es impugnada o investigada, no sólo porque, al decir de algunos, ya no es menester contar con un acervo probatorio que permita "inferir" la paternidad o maternidad, sino porque la pregunta sobre la paternidad es, antes que jurídica, biológica, esto es, científica"

Y posteriormente la sentencia se refiere a la importancia que en el proceso de investigación de la paternidad ofrecen los avances científicos frente a las reglas de experiencia, recogidas en las normas del Código Civil y las leyes que lo complementan en esta materia, así:

"2.4. En punto del dictamen pericial en que su objeto sea la práctica de pruebas antropo heredo biológicas y cuyo resultado arroje compatibilidad en la paternidad de un tercero, debe decirse que ciertamente ese medio de prueba no demuestra, en estricto sentido, las relaciones sexuales con hombre distinto del presunto padre demandado, es decir, no demuestra la exceptio plurium, sino el hecho de que hombre distinto puede, en vez del demandado, ser el presunto padre, lo que equivale a afirmar que el demandado no puede ser el padre. Y esta aserción tiene hoy asidero en el hecho incontrovertido y que en este fallo se ha venido reiterando, atinente a la posibilidad de la fertilización sin relación sexual como antecedente".

"El dictamen pericial hoy no sólo permite excluir sino incluir con grado cercano a la certeza absoluta, a quien es demandado como padre presunto. De la prueba crítica, en la que el razonamiento legislativo para inferir la paternidad y autorizar a declararla judicialmente recorre varios caminos (el hecho conocido y probado -v. gr. el trato especial entre la pareja-, el hecho inferido -las relaciones sexuales- y el segundo hecho inferido -la paternidad) se pasa hoy, con ayuda de la ciencia, a una prueba de los hechos, científica, cual es la de excluir a alguien como padre o la de incluirlo con grado de certeza prácticamente absoluta, mediante análisis y procedimientos técnicos avalados mundialmente y tomados en el estado presente como ciertos o indubitables. Se pasa hoy casi directamente al fin último de las presunciones legales que contempla la ley 75 de 1968: declarar la paternidad o desestimarla".

(....)

"2.5. Se tiene entonces que en primer término es inocultable que las normas jurídicas escritas pueden quedar día a día cortas frente al avance de la ciencia, a la que el juez debe remitirse junto con las reglas de la experiencia para proferir sus fallos. De allí se desprende, en segundo término, que a pesar de poder estar consagrada en Colombia la investigación de la paternidad mediante un sistema restringido de presunciones que rinde culto a las reglas de la experiencia plasmadas positivamente en la ley, esa otra fuente de conocimiento sistemático que es la ciencia, no puede dejarse a un lado por el juez, cuando la verdad que ella predica ha llegado a su conocimiento (y también al de las partes) mediante prueba judicial legalmente obtenida y rituada. De ambas fuentes de conocimiento, la de la experiencia y la científica, debe hacer acopio el juez para subsumir o excluir la situación de hecho en la norma que hace actuar. Y en tal proceso deductivo, naturalmente debe expresar el mérito que le asigna a cada prueba y exponer su conclusión mediante una apreciación en conjunto de todo el acervo probatorio (artículo 187 Código de Procedimiento Civil)".
Ricardo Cruz-Coke, Introducción al estudio de paternidad, Colección textos universitarios, p. 21, 1996

INTRODUCCIÓN AL DERECHO ROMANO

2006-03-11T22:50:00.000-05:00

El propósito de este trabajo es el de poner al alcance de los estudiantes, así sea elementalmente, los principios eternos y, por lo mismo, imperecederos del Derecho Romano Clásico, tanto más cuanto que su estudio constituye el antecedente insoslayable para entrar al conocimiento del Derecho moderno y particularmente del Derecho colombiano. Es que esos principios fueron de tal perfección que han recibido el calificativo de “razón escrita”, al punto de que las instituciones jurídicas creadas por los romanos son las mismas que, apenas con ligeras variantes, rigen en la actualidad, fuera de que otras fórmulas legislativas tenidas en el Derecho moderno como innovaciones, no lo son tanto, dado que, strictu sensu, entrañan repetición de normas que de alguna manera existieron entre los romanos.

Desde luego, verdad es que en los primeros tiempos de la sociedad romana apenas se tuvo idea embrionaria y material del derecho, como que descansaba sobre un mandato de la autoridad sin soporte en principio superior alguno. Se trataba de orden impartida y cuyo cumplimiento era impuesto por la fuerza: Quoe Jussum est; e, incluso, los primeros romanos reservaron su aplicación para ellos exclusivamente como Ius Civile Quiritium. Pero la primitiva noción del Derecho, con el transcurso del tiempo y a consecuencia de multiplicidad de motivos, fue modificándose lenta, aunque progresivamente. Entre los motivos que incidieron en el cambio, se cuentan las revoluciones intestinas que provocaron la modificación de las costumbres y tradiciones antiguas; el hecho de que la plebe reivindicara su derecho a participar en la administración de la ciudad de Roma, de antaño al alcance sólo de los patricios; que los misterios del Derecho, en principio únicamente de dominio de los pontífices, fuesen divulgados; que la educación jurídica se generalizara a través de las enseñanzas y escritos de los jurisconsultos; y que la estricticidad del Derecho arcaico, a raíz de la influencia de doctrinas filosóficas, llegara a suavizarse y transformarse con la adopción de criterios de justicia y equidad.

Mas también es de puntualizar que en los primeros tiempos el derecho estaba estrechamente atado a la religión, aunque de todas maneras se hizo diferencia entre las normas religiosas y las humanas, puesto que se denominó fas al derecho sagrado, vinculado a las relaciones de los hombres con los dioses, mientras que se calificó de Jus o Ius al derecho humano, no otro que el llamado a regular las relaciones de los hombres entre si y que, por lo demás, vino a significar derecho positivo, entendido como conjunto de reglas rectoras de las relaciones de los hombres con sus semejantes y que se estaba obligado a observar mediante coacción gubernamental.

Está claro, entonces, que los romanos dieron al derecho, en sus aspectos positivo y objetivo, la denominación de Ius; palabra de etimología no claramente establecida. Ella, ciertamente, según indican la generalidad de los tratadistas, no se deriva de Iustum, ni tampoco de Issum, vocablos que, por su parte, sí provienen de Ius. Pero los linguistas modernos, al hacer el estudio de la palabra Ius, han encontrado como génesis de la misma la sanscrita Iaus que aparece en los Veda como expresiva de la idea de ligar, felicidad, salud, con carácter religioso.

Se llamó Iustus al acto o relación legal, jurídica o legítima, por estar conforme al Derecho positivo; y se usó la palabra aequitas, significativa de unidad o igualdad, para denotar que el derecho debía imponer límites a la acción de cada individuo, para que todos quedaran en condiciones iguales, habida consideración de las razones de cada uno y las relaciones con el resto de asociados.

El estudio de las fuentes romanas ha conducido a la traducción de los vocablos aequum, aequitas, por equidad; y se empleó en Roma el de iustitia, según Ulpiano, para indicar: constas et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi; y el del mismo jurisconsulto es la expresión Iuris precepta suunt haec; honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere, frase que es connotativa del criterio de que toda norma debe guardar correspondencia con los principios de vivir honestamente, no dañar a nadie y dar a cada uno lo suyo.

El jurisconsulto Celso, al aludir a la ciencia del derecho, o sea, al ars iuris o iurisprudentia, la definió como ars boni et aequi, siendo claro que la palabra latina Ars no tiene en castellano la misma significación.

A esa ciencia, en constante evolución en las distintas épocas de la historia de Roma -monárquica, republicana e imperial-, contribuyeron eficazmente los jurisconsultos, no sólo teóricamente a través de las responsa prudentium, sino mediante la interpretación de las normas que, al desbordar los límites del texto literal de éstas, prácticamente generaba un nuevo derecho.

Piénsese en que Roma, desde el momento de su fundación, evidenció su fuerza expansiva, aún a despecho de los augures o arúspices, al extremo de terminar haciéndose dueña del entonces conocido mundo, lo que le permitió imponer alianzas a los pueblos extranjeros o simplemente dominarlos; pero el contacto con esos otros pueblos, en su mayoría con costumbres o civilizaciones más antiguas, imprimió al Derecho romano mayor elasticidad y amplitud, más cuando los magistrados acogían las doctrinas y nueva normatividad que la equidad hacía aconsejables para salvaguardar las relaciones internacionales. De ahí que al lado del Ius Civile, o derecho de la ciudad de Roma, fuera situado el Ius Gentium o derecho de gentes y que los romanos admitieron que fuera aplicado en sus relaciones con los extranjeros, iniciándose entre ambos derechos una lucha continua que dio lugar a que las disposiciones del Ius Gentium en su mayoría ingresaran al Ius Civile por obra y gracia de los pretores.

Importa tener siempre presente que etimológicamente la palabra “derecho” se deriva de la latina “directus”, la cual traduce lo derecho, lo recto, lo rígido. Sin embargo, como antes se dijo, los romanos, para referirse a la realidad que comporta el derecho, la denominaron “ius”, voz comprensiva de esa realidad tanto en su aspecto objetivo como subjetivo.

Del derecho objetivo, o norma, nace el subjetivo, entendido éste como facultad o potestad consistente en poder hacer lo que es lícito o permitido según la norma; y a pesar de que los romanos pudieron distinguir la objetividad de la subjetividad del derecho, no se preocuparon por la concreción intelectual de la diferencia, tal vez por tener la seguridad de que su organización jurídica y política les posibilitaba ejercer derechos y contraer obligaciones como cives romanus sui iuris.

La enseñanza del Derecho romano en las facultades de Ciencias Jurídicas, se funda, seguramente, en la incontrastable fama imperecedera de ese derecho; y es que, sin duda, su aprendizaje resulta imprescindible para la correcta interpretación de los Códigos modernos, dado el arte perfecto de los jurisconsultos que contribuyeron sustancialmente al desarrollo de la normatividad que conlleva ese derecho, la que, por cierto, es la única cuyo desenvolvimiento es posible seguir desde la fundación de Roma hasta la muerte del emperador Justiniano en el siglo VI después de Jesucristo, siendo de destacar el llamado Derecho romano-justinianeo que comprende las cuatro colecciones denominadas Digesto o Pandectas, Institutas o Instituciones, el Código y las Novelas, colecciones que, en su conjunto, suelen recibir el calificativo de Corpues Iuris Civilis.

El Digesto comprende, en 50 libros, reunión de las más sobresalientes sentencias y opiniones de los principales jurisconsultos romanos, trabajo que fue realizado por diecisiete magistrados presididos por Triboniano y que también tiene por nombre Pandectas, voz griega que significa colección universal. Esa monumental obra fue promulgada en diciembre de 533 después de Jesucristo.

Las Institutas o Instituciones fueron elaboradas a instancia del emperador Justiniano para la exposición de los principios elementales del derecho y de facilitar su estudio. Confeccionadas por Triboniano, Doroteo y Teófilo, recibieron publicación el 21 de noviembre de 533. Dichas Instituciones radican también en compilación de obras de los jurisconsultos romanos, principalmente de las Institutas de Gayo, quien vivió en tiempos de los Antoninos. Estaban divididos en cuatro libros y en títulos.

El Código es colección de las constituciones imperiales que con anterioridad se hallaban en los códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano; y si bien fue publicado en el año 529, posteriormente el emperador Justiniano lo sometió a modificaciones, habiéndole suprimido algunos aspectos y agregado cincuenta decisiones que había emitido para eliminar diferencias suscitadas entre las escuelas de los proculeyanos y sabinianos. La segunda edición del código, que se denominó Codex repetitae praelectionis, se publicó el 16 de noviembre de 534.

Las Novelas son las constituciones que expidió Justiniano con posterioridad a su Código, a fin de dar solución a cuestiones nuevas que no podían ser resueltas con la normatividad precedente. Datan del año 535 al 565 después de Jesucristo; y aunque de ellas no se hizo codificación oficial, cabe destacar la conocida con el nombre Auténtico, debida a un personaje anónimo según se afirma. Esas Novelas, por ser las últimas que se promulgaron, en ocasiones derogaban los principios de derecho reconocidos en las tres codificaciones que las precedieron, al paso que las últimas de ellas también a veces implicaban derogaciones a las más antiguas.

Para la comprensión del origen y progresos del derecho que terminó integrando el llamado Corpus Iuris Civilis, nada más indicado que apreciarlo en las tres épocas de la historia de Roma; a saber, bajo los reyes, bajo los cónsules, y bajo los emperadores.

Bajo los reyes, entre los años 753 o 754 y 510 antes de Jesucristo, el pueblo romano careció de derecho fijo o enteramente cierto desde un comienzo. Sólo a partir de la creación del Senado y de Rómulo solicitara la intervención de las curias para la aprobación de leyes que se denominaron curiatae, fue cuando tuvo comienzo la labor creativa de la legislación, la que luego, al ser dividido el pueblo en centurias, determinó la aparición de las leyes centuriae.

Bajo los cónsules, que entraron a regir los destinos de Roma a raíz de la expulsión de los reyes, las leyes reales cayeron en desuso, tal vez por no armonizar con el nuevo sistema de gobierno republicano. Mas, sin embargo, únicamente el derecho vino a consolidarse con las leyes de las XII Tablas, las cuales, empero, no estructuraron la totalidad del antiguo derecho civil, puesto que de éste también hicieron parte las costumbres tenidas como leyes; las normas formadas por el pueblo reunido en comicios; los plebiscitos provenientes de la plebe la margen de los intereses de la clase patricia; Senado-consultos o dictámenes del Senado sobre asuntos jurídicos; los edictos de los magistrados o reglamentos que publicaba cada magistrado y, en especial, el pretor, al entrar a ejercer su cargo, para que quedara clara la forma en que administraría la justicia durante el año de labores; y, por último, las respuestas de los prudentes o jurisconsultos, consistentes en las sentencias y opiniones de aquellas personas autorizadas para responder sobre el derecho.
Bajo los emperadores, en el entendido de que el pueblo otorgó a Augusto toda su potestad y soberanía, no hubo más ley que la voluntad del emperador, manifestada de la forma que fuese: por edictos, por decretos, por rescriptos, por epístolas, etc. De ahí que la Constitución Imperial, o determinación adoptada por el emperador, figure entre las fuentes del Derecho romano.

OBRA LEGISLATIVA DE JUSTINIANO

2006-03-07T18:25:00.000-05:00

Capitulo III TOMO I VASILIEV

Justiniano debe su celebridad universal a su obra legislativa, que sobresale por su
amplitud. El emperador, según sus propias expresiones, “no sólo debe ser célebre por las armas, sino también estar armado de leyes para hallarse en estado de gobernar, tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra. Debe ser el protector poderoso de la ley, así como el triunfador de los enemigos vencidos”

Es Dios quien da a los emperadores el derecho de hacer e interpretar las leyes, y por tanto, Justiniano piensa que un emperador debe ser un legislador y considera ese derecho como santificado por la divinidad. Pero a Justiniano le impulsaron igualmente preocupaciones de orden práctico. Dábase, en efecto, perfecta cuenta del estado anárquico de la legislación romana en su época.

En el período del Imperio romano pagano, donde el poder legislativo estaba por entero en manos del emperador, la única forma de legislación consistía en publicar
constituciones imperiales, llamadas leyes o reglamentos legislativos (leges). En cambio, el conjunto de leyes creadas por una legislación más antigua había recibido el nombre de ius vetus o de ius antiquum.

A partir de mediados del siglo III de J.C., la jurisprudencia sufrió una rápida decadencia. Los trabajos jurídicos se limitaron a meras compilaciones destinadas a ayudar a los jueces, incapaces de estudiar toda lainnecesaria literatura jurídica, dándoles colecciones de extractos de las constituciones imperiales y de las obras de juristas antiguos de renombre universal. Pero esas colecciones eran privadas y sin valor oficial alguno, y así, en la práctica, el juez debía apelar a todas las constituciones imperiales y a toda la literatura clásica, tarea muy superior a las humanas facultades.

No debe olvidarse que no había órgano central que asegurase la publicación de las constituciones imperiales. Estas, creciendo en número de año en año, dispersas en diversos archivos, eran muy difíciles de utilizar, tanto más cuanto que los nuevos edictos frecuentemente abolían o modificaban los anteriores.

Todo esto explica la aguda necesidad que se sentía de reunir los edictos imperiales en un corpus accesible a quienes debían utilizarlos. Ya sabemos que antes de Justiniano se había hecho mucho en ese sentido. En su obra legislativa propia, Justiniano fue muy auxiliado por las compilaciones precedentes, a saber, el Codex Gregorianus, el Codex Hermogenianus y el Codex Theodosianus. Además, para hacer más fácil el empleo de las obras clásicas, esto es, del ius vetus, Teodosio II y su contemporáneo en Occidente, Valentiniano III, habían dado un decreto reservando el carácter de autoridad jurídica suprema a las obras de los cinco jurisconsultos más famosos. De lo demás autores podía prescindirse. Pero esto sólo era resolver el problema en apariencia. Por ende, en las obras de los cinco juristas escogidos era difícil encontrar decisiones adecuadas a un caso dado, ya que los jurisconsultos se contradecían a menudo y las condiciones de la vida habían cambiado, con lo que las soluciones propuestas por los juriconsultos clásicos resultaban caducas a veces. En suma, se sentía la necesidad de una revisión, oficial y completa, de todo el sistema jurídico; era menester examinar su desarrollo a través de los siglos.

En los códigos precedentes no se habían reunido sino disposiciones imperiales de
cierta época. En aquellas compilaciones no se mencionaban las obras jurídicas. Justiniano emprendió un enorme trabajo legislativo, que consistió en compilar todas las constituciones imperiales promulgadas hasta su época, las cuales hizo fijar en un Código, y en la revisión de todos los antiguos escritos jurídicos. El auxiliar principal del emperador en esta tarea, y el alma de la empresa, fue Triboniano.

La labor avanzó con rapidez pasmosa. En febrero de 528 el emperador reunió una
comisión de diez peritos, entre ellos Triboniano, “brazo derecho del emperador en su gran empresa legislativa y probablemente su inspirador hasta cierto punto” (Bury), y Teófilo, profesor de Derecho en Constantinopla. La comisión había de revisar los tres códigos anteriores, y suprimir todo lo caído en desuso, así como ordenar las constituciones imperiales promulgadas después del Código de Teodosio.

Los resultados de todos aquellos trabajos debían ser codificados en una compilación. En abril de 529 el Código de Justiniano —Codex Iustinianus— fue publicado. Se dividía en diez libros, que contenían las disposiciones promulgadas desde Adriano hasta la época de Justiniano, y pasó a ser la única colección de leyes obligatoria para todo el Imperio, suprimiéndose así los tres códigos anteriores.

Si la elaboración del Código de Justiniano fue muy facilitada por los códigos anteriores, el trabajo de revisión del ius vetus perteneció exclusivamente al emperador.

En 530 Triboniano fue encargado de reunir una comisión revisora de todos los jurisconsultos clásicos, a efectos de practicar extractos, eliminar todo lo caduco, suprimir todas las contradicciones y clasificar en un orden determinado el conjunto de materiales reunidos. Para ejecutar tal tarea, la comisión hubo de leer y estudiar unos dos mil libros, que encerraban más de tres millones de líneas. Tan igantesco trabajo, cuya realización, según expresiones del propio Justiniano, “antes de darse orden de hacerla, no había sido esperada ni juzgada humanamente posible por nadie en el mundo” y “libró todo el ius vetus de una palabrería superflua”, se terminó en tres años. El nuevo Código se publicó el 533 y entró en vigor en seguida, siendo conocido por el Digesto olas Pandectas (“Digesta”, “Pandectae”).

A pesar de la importancia de tal obra, ha de reconocerse que la prisa que presidió su ejecución hizo el trabajo defectuoso en ciertos aspectos. Se hallan allí gran número de repeticiones, contradicciones y decretos caídos en desuso. Además, merced a la libertad absoluta que se dejó a la comisión la facultad para abreviar, interpretar y condensar lostextos, se comprueba en los resultados finales cierta arbitrariedad y a veces incluso una deformación de los textos antiguos.

En la obra hubo una completa ausencia de unidad. De esto se deriva el que los jurisconsultos del siglo XIX, que daban mucha importancia a la legislación clásica romana, juzgaran con extrema severidad el Digesto de Justiniano. Pero hemos de reconocer que esa obra, a pesar de sus numerosas imperfecciones, prestó en la práctica grandes servicios. Además, ha conservado a la posteridad un rico material extraído de las obras de los jurisconsultos clásicos romanos que de otro modo no nos hubiesen llegado hoy.

A la vez que se elaboraba el Digesto, Triboniano y sus dos eminentes auxiliares Teófilo, el ya mencionado profesor de Constantinopla, y Doroteo, profesor en Beirut, Siria, fueron encargados el 533 de resolver otro problema. Según Justiniano, no todos podían “soportar el peso de tan grande sabiduría” (el Código y el Digesto). Por ejemplo, los jóvenes que “hallándose en la antecámara del Derecho quisieran penetrar sus arcanos” no podían esperar adquirir todo el contenido de aquellas dos voluminosas obras y necesitaban un buen manual práctico. El mismo 533, pues, se publicó un manual de Derecho civil, destinado primordialmente a los estudiantes. Se componía de cuatro volúmenes y fue llamado Instituciones (“Institutiones” o “Institutas”). Según Justiniano, aquel manual tenía por objeto conducir “todas las fuentes turbias del Derecho antiguo a un lago transparente”.

El decreto imperial que sancionaba las Instituciones iba dirigido a la “juventud ávida de instruirse en el Derecho” ("cupida legum juventuti")

Mientras se desarrollaba aquel trabajo de compilación, la legislación corriente no se interrumpía. Se promulgaron muchos decretos. Hubo que revisar toda una serie de cuestiones. En 529 el Código apareció en varios puntos como anticuado. Se emprendió una nueva revisión del Código y se concluyó en 534. En noviembre del mismo año se publicó la segunda edición del Código, revisada, aumentada y distribuida en doce libros, bajo el titulo de Codex repetitae praelectionis. Esta edición anulaba la precedente de 529 y contenía los decretos del periodo comprendido entre Adriano y el año 534. Con este trabajo concluyo la ejecución del "Corpus”. No ha llegado a nosotros la primera edición del Código.

Los decretos posteriores al año 534 fueron llamados Novelas (“Novellae leges”). Mientras el Código, el Digesto y las Instituciones estaban publicados en latín, la inmensa mayoría de las Novelas se publicó en griego. Era una concesión importante a las exigencias de la realidad y la vida practica, y más proviniendo de un emperador penetrado de la tradición romana. En una de sus Novelas, Justiniano escribe: "No hemos escrito esta ley en la lengua nacional, sino en la lengua común, que es griega, a fin de que sea conocida de todos por la felicidad que tendrán en comprenderla”.Justiniano se proponía reunir todas las Novelas en una compilación, pero no logró cumplir esta tarea, aunque si se hicieron durante su reinado algunas compilaciones particulares de tales leyes. Las Novelas se consideran como la ultima parte de la obra legislativa de Justiniano y constituyen una de las fuentes mas importantes de la historia interior de su época.

Era intención del emperador que el conjunto del Código, Digesto, Instituciones y
Novelas formase un corpus legislativo, pero esa compilación única no vio la luz en sus días. Solo en la Edad Media, a partir del siglo XII, cuando reapareció en Europa el estudio del Derecho romano, empezó a ser conocido el conjunto de los trabajos legislativos de Justiniano bajo el titulo de Corpus iuris civilis, o Cuerpo del derecho civil, como aun se llama hoy.

La enormidad de la obra legislativa de Justiniano y el hecho de que estuviera redactada en latín, lengua poco comprendida por la mayoría de la población, provocaron la publicación inmediata de cierto numero de comentarios y abreviaciones griegas de algunas partes del Código, sin contar traducciones mas o menos fieles (paráfrasis) de las Instituciones y del Digesto, acompañadas de notas explicativas. Estas compilaciones se debieron a los mencionados auxiliares de Triboniano, Teofilo y Doroteo, y algunos otros. Estos pequeños resúmenes redactados en griego, y necesarios por las exigencias de la época y las circunstancias practicas, contenían bastantes errores y omisiones respecto a los originales latinos; pero, aun así, se impusieron a estos y los reemplazaron casi del todo.

A la vez que se renovaba la legislación con tales trabajos, se reorganizaba la enseñanza del Derecho. Se compusieron nuevos programas de estudios. Los cursos se repartieron en un periodo de cinco años. En el primero, el principal tema de estudio eran las Instituciones; en el segundo, tercero y cuarto, el Digesto; y en el quinto, el Código. Justiniano escribía acerca del nuevo Derecho: "Cuando todos los arcanos del Derecho se desvelen, nada quedará oculto a los estudiantes, y después de haber leído todas las obras reunidas para Nos por Triboniano y los otros, se convertirán en abogados distinguidos, servirán a la justicia y serán los más capaces y felices de los hombres en todos los lugares y tiempos". Dirigiéndose a los profesores, Justiniano escribía: "Empezad, con la ayuda de Dios, a enseñar el Derecho a los estudiantes y mostrarles la vía que nosotros hemos trazado, de suerte que siguiendo esa vía se conviertan en perfectos servidores de la justicia y del Estado y vosotros merezcáis de la posteridad la mayor gloria posible”. A los estudiantes jóvenes les escribía: "Aprended, con celo y atención, esas leyes que os damos, y mostraos tan instruidos en esa ciencia que podáis estar animados por la muy hermosa esperanza de, después de terminados vuestros estudios jurídicos, gobernar el Estado en las partes que os sean confiadas"

La enseñanza se reducía a una simple asimilación de las materias del programa y a unos cuantos comentarios sobre ellas. No se permitía ejecutar o proponer una nueva interpretación del texto al referirse al original, es decir a los trabajos de los
jurisconsultos clásicos. Los estudiantes sólo estaban autorizados a hacer traducciones literales y componer cortas paráfrasis y sumarios.

A pesar de las naturales imperfecciones de su ejecución y los numerosos vicios del método que presidió su composición, la sorprendente creación legislativa del siglo VI ha tenido una importancia universal y duradera. El Código de Justiniano nos ha conservado el Derecho romano, el cual nos ha dado los principios jurídicos fundamentales que gobiernan la mayor parte de nuestras sociedades contemporáneas. “La voluntad de Justiniano —escribe Diehl— cumplió una de las obras más fecundas para el progreso de la humanidad”. Cuando, en el siglo XII, se empezó a estudiar en la Europa occidental el Derecho romano, el Código de Derecho civil de Justiniano fue en varios lugares la verdadera ley. “El Derecho romano —dice el profesor I. A. Pokrovski— resucitó y unificó por segunda vez el universo. Todo el desarrollo del Derecho occidental se halla bajo el influjo del Derecho romano, incluso hasta nuestra época. El contenido más precioso del Derecho romano ha sido vertido en los parágrafos de los códigos contemporáneos y obra bajo el nombre de estos últimos”

La ejecución de tal obra legislativa basta para justificar el sobrenombre de Grande que la historia ha dado a Justiniano.

En la época contemporánea se puede observar un fenómeno muy interesante en el estudio de la legislación justinianea. Hasta ahora ese estudio sólo servía para penetrar mejor en el Derecho romano y su importancia era secundaria. Esto no se aplica a las Novelas. El Código en sí no se estudiaba, ni se practicaban sobre él investigaciones independientes. En tales condiciones, el principal reproche que se podía dirigir a la obra de Justiniano consistía en haber desfigurado el Derecho clásico abreviando o completando los textos originales. Se hacía responsable de ello a Triboniano. Hoy se trata de examinar las modificaciones aportadas a los textos clásicos, no como resultado de la arbitrariedad de los compiladores, sino como el de su deseo de adaptar el Derecho romano a las condiciones de la vida en el Imperio de Oriente en el siglo VI. Así, la cuestión importante pasa a ser ésta: ¿correspondía o no la obra de Justiniano a las exigencias de su época, y en qué medida? El problema debe estudiarse ateniéndose a las condiciones generales de la vida en el siglo VI, a las cuales hubo aquel código de tender a adaptarse. El helenismo y el cristianismo debieron ejercer, ambos a la par, influjo sobre la obra de los compiladores. Las costumbres orientales se mezclaron al trabajo de revisión del antiguo Derecho romano. La tarea de la ciencia histórico-jurídica contemporánea es definir y apreciar las influencias bizantinas en el Código, el Digesto y las Instituciones de Justiniano. Las Novelas, como obras de legislación corriente, reflejan, según es lógico, las condiciones y necesidades de la vida contemporánea.

En relación con la obra legislativa de Justiniano conviene recordar que durante su
reinado florecieron las dos escuelas de Derecho de Constantinopla y Beirut

Todas las demás escuelas de Derecho fueron suprimidas, considerándoselas focos de paganismo.

LAS NOVELAS

2006-03-07T11:47:00.000-05:00

LAS NOVELAS, por ALEJANDRA VERLUSSCONNI O.

Nombre cuyo origen es el de Novellae constitutiones post Codicem. Contienen las constituciones promulgadas por Justiniano después de publicar la compilación integrada por las tres secciones ya descritas. A diferencia de las partes anteriores, las Novelas no están recopiladas como unidad formal que responda al designio de un soberano, sino que se conocen a través de colecciones particulares.

El auténtico esplendor del trabajo de Justiniano se produjo unos seis siglos más tarde de la publicación de estas obras, cuando la cultura europea adoptó su legado como una referencia cargada de autoridad y muy útil para la formación de los nuevos juristas en un Derecho común. El gran mérito de la obra de Justiniano fue condensar el saber jurídico de Roma y actuar como el eslabón de continuidad para que ese pensamiento pasara a la conciencia jurídica europea suponiendo, sin duda, el segundo gran momento de expansión del Derecho romano.

Las “Novellae Leges” se clasificaron en:

Epidome Iuliani: Es una colección de 124 novelas que se encuentran en orden cronológico y escritas en latín, estas se le atribuyen a un profesor de Constantinopla, llamado Juliano. Se cree que fue compuesta en tiempos de Justiniano, aproximadamente en el año 555. Estas se transmitió en manuscritos en el siglo VII.

Las Autenticas (Authenticum): Esta es una colección de 134 novelas, que fueron publicadas entre los años 535 y 556, estas están ordenadas cronológicamente hasta el No. 124. Su traducción al latín no se realizó de manera fiel, y su nombre proviene por haberse otorgado autenticidad por los juristas de Bolonia, tras tenerlas por falsas, se hicieron aproximadamente en el siglo XI.

Colección Anónima: Es una colección de 168 novelas que originalmente se redactaron en griego y fueron llevadas a cabo bajo Tiberio II. En su mayoría pertenecen a Justiniano, otras a Justiniano II y Tiberio II.

BREVE BIOGRAFIA DE JUSTINIANO

2006-03-07T11:17:00.000-05:00

Justiniano nació en una pequeña aldea llamada Tauresina (Taor) en Illyricum (cerca de Skopje), en la península Balcánica, probablemente el 11 de mayo de 483. Su madre era hermana del famoso general Justino que ascendió desde el ejército a la dignidad imperial. Su tío Justino le adoptó y se aseguró de que recibiese una educación: Justiniano siguió así el currículo educativo habitual, centrándose en la jurisprudencia y la filosofía. Avanzó en su carrera militar con gran rapidez, y se abría ante él un gran futuro cuando, en 518, Justino se convirtió en emperador. Justiniano fue nombrado cónsul en 521, y posteriormente general del ejército de oriente. Mucho antes de que Justino le hiciese co-emperador el 1 de abril de 527, ya participaba en las actividades de gobierno.

Cuatro meses después, Justiniano pasó a ser el único soberano tras la muerte de Justino. Su reinado tendría un gran impacto en la historia mundial, dando lugar a una nueva era en la historia del Imperio bizantino y de la Iglesia Ortodoxa. Fue un hombre con una capacidad de trabajo fuera de lo común, que tenía un carácter afable, moderado y alegre, pero que también podía ser artero y falto de escrúpulos cuando le convenía. Fue el último emperador que intentó recuperar los territorios que poseyó el Imperio Romano en tiempos de Teodosio I, y con este fin, puso en marcha grandes campañas militares. También desarrolló una colosal actividad constructiva emulando la de los grandes emperadores romanos del pasado. Partiendo de la premisa de que la existencia de una comunidad política se fundaba en las armas y las leyes, prestó especial atención a la legislación y pasó a la posteridad por su codificación del derecho romano (el Codex Justinianus y las Novellae Constitutiones).

En 523 se casó con Teodora, una ex-acriz; hasta entonces, las actrices resultaban socialmente próximas a las prostitutas, y en el pasado, a Justiniano le habría resultado imposible casarse con ella, pero Justino había aprobado una ley que permitía los matrimonios entre distintas clases sociales, lo que llevaría, ya en el reinado de Justiniano, a una cierta atenuación de las diferencias sociales en la corte bizantina. Teodora llegaría a ser una persona muy influyente en la política del Imperio, y algunos emperadores posteriores seguirían el precedente de Justiniano casándose fuera de la clase aristocrática.

Procopio de Cesarea es nuestra fuente principal para la historia del reinado de Justiniano, aunque también contribuye con muchos detalles de interés la crónica de Juan de Éfeso, que se conserva como fundamento de muchas otras crónicas posteriores. Ambos historiadores hicieron comentarios a veces muy negativos sobre Justiniano y Teodora; Procopio, además de su historia, escribió otra Historia Secreta que recoge varios escándalos de la corte.

Teodora murió en 548 y Justiniano la sobrevivió casi veinte años, para morir el 13 ó 14 de noviembre de 565.

Actividad jurídica

Justiniano ha tenido una gran influencia en la historia debido a su revolucionarias medidas por las que organizó el derecho romano siguiendo la clasificación que se convertiría en la base para el derecho en muchos países actuales. El 7 de abril de 529 se publicó una primera versión del Corpus Juris Civilis dividida en tres partes: código antiguo, nuevo código, Digesto o Pandectae, las Institutiones y las novelas (nuevas constituciones). Un grupo de comisionados, encabezados por el cuestor Triboniano, preparó el Corpus en latín, la lengua tradicional del Imperio romano, aunque muchos ciudadanos del Imperio oriental apenas la entendían. El Authenticum, o Novellae Constitutiones, una recopilación de nuevas leyes emitidas durante el reinado de Justiniano, completó posteriormente el Corpus. Estas Novellae se publicaron en griego, la lengua común del Imperio.

El Corpus contiene la base de la jurisprudencia romana (incluido el derecho canónico: ecclesia vivit lege romana) y, para los historiadores, aporta una valiosa fuente para comprender los intereses y actividades del Imperio romano tardío. En tanto que recopilación, reúne muchas fuentes en las que se expresaban o publicaban las leges (leyes) y otras normas: leyes en sentido estricto, consultas senatoriales (senatusconsulta), decretos imperiales, casuística y opiniones de juristas e interpretaciones (responsa prudentum).

EL IMPERIO DE JUSTINIANO

2006-03-07T11:06:00.000-05:00

Justiniano, por Sergio Yuguero

Justiniano nació en Iliria. Hijo de unos padres humildes se educó en Constantinopla. Muy pronto fue nombrado cónsul y sucesor del trono de su tío Justino.

El reinado de Justiniano entre los años 527 y 565 es considerado como la primera edad de oro del imperio bizantino. Se trataba de un personaje comprometido con su trabajo, autócrata, siempre controlando los entresijos, por insignificantes que fueran, de su gobierno y defensor a ultranza de la ortodoxia definida en el Concilio de Calcedonia del año 451.

Justiniano quedará principalmente en los anales de la historia por ser el inspirador del Corpus Iurus Civilis. La intención de este código era recopilar en una serie de leyes la tradicional jurisdicción romana y armonizarla lo que fuera posible con la cristiana, a fin de crear un imperio homogéneo. Del mismo modo, desde el punto de vista del derecho y el gobierno suponía el instrumento básico de desarrollo de la política absolutista que la emblemática basílica de Santa Sofía expresaba en imágenes plásticas. Estaba dividido en cuatro partes: "El código de Justiniano", redactado en latín, que resumía los edictos imperiales desde la época de Adriano en el siglo II hasta el 533, el "Digesto o Pandectas", que se trataba de una colección sistematizada de los textos jurisconsultos romanos, las "Novellae", redactas en griego por el propio Justiniano que indicaba claramente la ruptura evidente entre las dos partes del Mediterráneo, y los "Instituta", que constituía un material para los estudiantes del derecho y una especie de síntesis de los tres anteriores.

Esta compilación jurídica de Justiniano recogió de manera clara la herencia del Bajo Imperio Romano que reforzaba la intención de centralización, separación de lo poderes civil y militar, control general de las actividades y profesionalización de los funcionarios. De mismo modo también heredó las debilidades de esa época, especialmente dos de ellas, la obsesión enfermiza por recaudar fondos a través de los impuestos para mantener la política imperialista del monarca y el gigantismo administrativo. Posteriormente fueron apareciendo más, como la intención de apropiarse una sola persona de poderes civiles y militares, lo que ponía en peligro el buen funcionamiento del Estado.

Su programa de romanizad, inmovilidad y unidad, era el de un emperador autócrata que tenía el derecho a decidir en todos los campos. Trató de ser el quicio de toda política, tanto civil como religiosa, y para ello mando construir sendos edificios. De una parte el palacio imperial, sólo conocido por las excavaciones que se realizaron en él. Por otro la Iglesia de Santa Sofía, es decir, de la Santa Sabiduría. Existía por tanto una identificación entre el Dios encarnado (Cristo) y el representante de Cristo en la tierra (el emperador). El palacio imperial y la basílica formaban el núcleo fundamental de la capital, Constantinopla, con dos lenguas de agua y una muralla de nueve kilómetros que representaban la garantía de supervivencia del Imperio.

La intención ideológica del programa de Justiniano tenía como principio fundamental la unidad intelectual de base cristiana según decía la definición del Concilio de Calcedonia del año 451. El emperador tomó dos decisiones importantes, por un lado tomó la determinación de cerrar en el año 529 la escuela o academia de Atenas, el último centro de cultura clásica pagana en el Imperio, y por otro, controló de manera firme a los monofisitas, judíos y maniqueos, hasta llegó a perseguirlos en algunas ocasiones con su idea de mediador entre Dios y los hombres y de vigilante activo de la salud espiritual de sus súbditos.

Los resultados de la política imperial de Justiniano en los temas de religión fueron bastante irregulares. Los monofisitas, amparados en la emperatriz Teodora, se hicieron fuertes en las zonas de Siria y Egipto. A los judíos se les prohibió el casamiento con los cristianos, fueron inhabilitados para el ejercicio de cargos públicos, se vieron obligados a hablar el griego en sus liturgias y acabaron en la mayoría de las veces siendo perseguidos. Con este panorama cuando los musulmanes entraron en el Imperio Bizantino, los judíos los anunciaron como auténticos salvadores. Por último los maniqueos, que se encontraban en las provincias fronterizas con el Imperio Persa, habían sido también perseguidos desde el inicio del reinado de Justiniano, lo que les incitó a convertirse en potenciales colaboradores del ejército persa.

Entre tanta dificultad para unos sectores de la población, siempre hay otros que salen beneficiados de la situación, y en este caso eran los monjes. Fortalecieron sus posiciones en las ciudades, en especial en la capital del Imperio, como en algunos monasterios del mundo rural, que en muchos casos han llegado hasta nosotros, como los de San Sebas en Palestina y Santa Catalina del monte Sinaí. A partir de Justiniano estos monjes serían un grupo poderoso de presión en la historia del Imperio Bizantino.

La segunda parte del reinado de Justiniano tuvo como problemas principales la pérdida parcial del control público del Estado, quizás especialmente en el mundo rural, y la fractura rural que se produjo entre los grandes propietarios y los pequeños campesinos, además de un agotamiento claro por su política expansionista. La gente del campo no protagonizó ningún tipo de protesta o revuelta de grandes dimensiones, pero su marcha al monasterio, al ejército, al bandolerismo o a los núcleos urbanos eran síntoma de la desestructuración del sector rural bizantino.

De todos modos el programa de unidad e inmovilidad de Justiniano tenían el objetivo claro de la reconstrucción física del conjunto del antiguo Imperio Romano. No podía permitir la fractura del Mediterráneo entre un Occidente germanorromano y un oriente griego.

Las operaciones militares en el Mediterráneo Occidental tuvieron su punto de atención en el reino vándalo del norte de África bajo el mando de dos generales de reconocido prestigio que derrotaron sin problemas a los norteafricanos. Hubo también poco después insurrecciones bereberes que se prolongaron en una guerra de guerrillas, que aunque terminaban con buen resultado para lo bizantinos suponían muchos gastos militares que no encontraban compensación y sí un aumento de la presión fiscal. Además las consecuencias de la peste debilitaban las posibilidades de producción y recaudación fiscal, y si tenemos en cuenta la creciente amenaza persa y de nuevos pueblos como los búlgaros, eslavos y ávaros, queda bastante de manifiesto la brillante fachada exterior que tenía el Imperio y su debilitamiento interior cada vez más grande. Con esas circunstancias, en el año 565, Justiniano murió.

La grafica nos muestra, en verde, las conquistas alcanzadas durante el gobierno de Justiniano

RESUMEN DEL LIBRO DERECHO ROMANO DE JUAN IGLESIAS

2006-03-06T21:36:00.000-05:00

DERECHO ROMANO
Resumen libro Juan Iglesias
PROGRAMA
INTRODUCCIÓN
Tema 1: Conceptos fundamentales
1. Concepto del Derecho: el Derecho; Derecho objetivo y Derecho subjetivo
2. La interpretación del Derecho

Tema 2: Historia de la constitución política romana

1. Política y Derecho en Roma
2. La Roma primitiva
3. La República romana: Constitución política; Italia y las provincias

4. El Principado: Constitución política; Italia y las provincias
5. Imperio absoluto: Constitución política; provincias y ciudades

Tema 3: Historia del Derecho romano

1. El Derecho romano y su estudio
2. Fases de desarrollo del Derecho romano
3. Costumbre
4. Ley
5. Plebiscito
6. Senadoconsultos
7. Constituciones imperiales
8. Edictos de los magistrados
9. La ciencia jurídica
10. Las codificaciones:
- Compilaciones prejustinianeas
- Compilación de Justiniano
- Compilaciones posjustinianeas
11. Supervivencia del Derecho romano: Historia de los estudios de DR

Tema 4: Ideas del Derecho

1. Ius
2. Ius y fas
3. Aequitas
4. Iustitia
5. Jurisprudentia
6. Tria iuris praecepta
7. Ius publicum y ius privatum
8. Ius scriptum y ius non escriptum
9. Ius commune y ius singulare
10. Ius civile, ius gentium, ius naturale
11. Ius civile y ius honorarium

LIBRO I: PARTE GENERAL
Tema 1: El sujeto de Derecho

1. Persona y capacidad
2. Persona física. Existencia del hombre
3. Status libertatis. Libres y esclavos
- Esclavitud. Situación jca del esclavo
- Causas y extinción de la esclavitud
- Restricción a la libertad de manumitir
- Los libertos y el patrono
- Situaciones afines a la esclavitud
4. Status civitatis
- Ciudadanos. Latinos. Peregrinos
- Adquisición de la ciudadanía
5. Status familiae
6. Cap. jca y de obrar. Causas modificativas
7. Capitis deminutio: Concepto y clases. Efectos
8. Muerte
9. Personas jurídicas
- Ntza de la personalidad jurídica
- Personalidad jurídica en el DR
10. Asociaciones
- Definición. Nombres y especies
- Requisitos
- Capacidad jurídica
- Organización interna
11. Fundaciones
Tema 2: Negocios jurídicos

1. Concepto y clases
2. Formas de manifestar la voluntad
3. Manifestación de la voluntad por medio de otro y representación
4. Elementos accidentales: Condición, término y modo
5. Voluntad y manifestación. Vicios de la voluntad
6. Ineficacia de los negocios
7. Convalidación y conversión
Tema 3: Procedimiento civil

1. Introducción
- Ejercicio y protección de derechos
- Actio
- Clases de acciones
- Acumulación de acciones
- Prescripción de acciones
- Iudicium. Iudicium legitimum y iudicium, quod imperio continerur
- Procedimiento in iure y apud iudicem
- El procedimiento civil romano. Épocas que comprende
2. Procedimiento de las legis actiones
3. El procedimiento formulario
- Origen y carácter
- La fórmula. Estructura y partes
- Varias especies de fórmulas
4. La marcha del procedimiento
- Magistrados y jueces
- El fuero
- El tiempo
- Las partes y sus representantes
- Procedimiento in iure. Iniciación del proceso
- La litis contestatio
- Procedimiento apud iudicem. Tramitación hasta la sentencia
- La sentencia
- Ejecución de la sentencia
5. Protección jurídica extraprocesal
- Interdicta
- Missiones in possessionem
- Stipulationes praetoriae
- Restitutiones in integrum
6. La cognitio extra ordinem y el proceso postclásico
- Tramitación del proceso
- Citación. Comparecencia. Defensa
- La sentencia
- Costas
- Procesos especiales

LIBRO 2: DERECHOS REALES
Tema 1: Las cosas
1. Concepto y clases de cosas

- Cosas
- Res in patrimonium y res extra patrimonium. Res in commercio y res extra commercium
- Res mancipi y res nec mancipi
- Res mobiles e inmobiles
- Cosas consumibles y no consumibles
- Cosas fungibles y no fungibles
- Cosas divisibles e indivisibles
- Cosas simples, cosas compuestas y universalidad de cosas
- Cosas accesorias y partes de cosas
- Frutos

Tema 2: Los derechos reales en general
1. Concepto y diferencias con los derechos personales. Especies de derechos reales

- Derechos reales y personales
- Actio in rem y actio in personam
- Especies de derechos reales

Tema 3: La propiedad

1. Concepto e historia de la propiedad
2. Formas de la propiedad

- Dominium ex iure Quiritium
- In bonis habere
- Propiedad provincial
- Propiedad peregrina
3. Limitaciones legales de la propiedad

- Relaciones de vecindad
- Limitaciones de Derecho público
4. Formas de adquirir la propiedad. Clasificaciones
5. Modos originarios de adquisición: Ocupación. Adquisición del tesoro. Accesión. Especificación. Confusión y conmixtión. Adquisición de frutos. Adiudicatio. Litis aestimatio
6. Modos derivativos: Mancipatio. In iure cessio. Traditio. Usucapio

7. Protección de la propiedad
- Rei vindicatio
- Actio negatoria
- Cautio damni infecti
- Operis novi nunciato
- Interdictum quod vi aut clam
8. El condominio

Tema 4: La posesión

1. Posesión y propiedad
2. Usus y possessio
3. Especies de posesión
4. La posesión del precarista, acreedor pigniraticio y secuestratario
5. Adquisición de la propiedad
6. Conservación de la propiedad
7. Pérdida de la propiedad
8. Defensa de la propiedad
9. Quasi- posesión de los derechos

Tema 5: Servidumbres y usufructo

1. Servidumbres: concepto y distinciones. Servidumbres prediales
2. Principios generales relativos a las servidumbres
3. Tipos de servidumbres
4. Constitución de las servidumbres
5. Prortección de las servidumbres
6. Usufructo y derechos análogos
- Usufructo
- Usus
- Habitatio
- Operae servorum

Tema 6: Enfiteusis y superficie

Tema 7: Derechos reales de garantía: prenda e hipoteca

1. Introducción
2. Fiducia
3. Pignus
4. Hypotheca
5. Constitución del pignus
6. Objeto del pignus
7. Contenido del derecho de prenda
8. Pluralidad de derechos de prenda sobre la misma cosa
9. Acciones
10. Extinción del derecho de prenda

LIBRO 3: DERECHO DE OBLIGACIONES
Tema 1: Concepto y evolución histórica de la obligación
Tema 2: El objeto de las obligaciones
1. La prestación: clases. Especies de obligaciones atendiendo a su objeto
- La prestación
- Obligaciones divisibles e indivisibles
- Obligaciones genéricas y específicas
- Obligaciones alternativas
- Obligaciones de dinero
Tema 3: Sujetos de las obligaciones
1. Obligaciones ambulatorias
2. Obligaciones parciarias, cumulativas y solidarias
3. Elementos personales de la obligación. Ppio de vinculación exclusiva de los contratantes

- Estipulaciones a favor de tercero
- Estipulaciones a cargo de terceros
- Créditos y deudas por intermedio de personas en potestad
- Deudas contraídas por intermedio de extraneae personae

Tema 4: Eficacia de las obligaciones
- Obligaciones naturales
Tema 5: Fuentes de las obligaciones
- Clasificación de las Instituciones de Gayo
- Clasificaciones de los libri rerum cottidiarum sive aureorum
- Clasificación justinianea

Tema 6: Obligaciones nacidas de contrato
1. El sistema contractual romano
2. Contratos reales
- Nociones generales
- Mutuo
- Comodato
- Depósito
- Prenda
- Fiducia
3. Contratos consensuales
- Nociones generales
- Compraventa
- Arrendamiento
- Sociedad
- Mandato
4. Contratos formales
- Nociones generales
- Stipulatio
- Dotis dictio
- Promissio iurata liberti
- Vadiatura
- Praediatura
- El contrato literal
- Los archirografa y los syngrapha
- Promesas abstractas del Derecho pretorio
5. Contratos innominados: Concepto. Principales contratos innominados
6. Los pactos
Tema 7: Obligaciones derivadas de actos lícitos no contractuales
1. Promesa unilateral
2. Negotiorum gestio y figuras afines
3. Enriquecimiento injusto
4. Communio incidens

Tema 8: Obligaciones derivadas de acto ilícito
1. Delitos. Nociones generales
2. Furtum
3. Rapina
4. Damnum iniuria datum
5. Iniura
6. Los actos ilícitos del Derecho pretorio (cuasi- delitos)

Tema 9: Cumplimiento de las obligaciones
1. Lugar y tiempo de la prestación
2. El incumplimiento de las obligaciones y sus presupuestos
3. Efectos del incumplimiento imputable al deudor
4. Mora

Tema 10: Garantía y refuerzo de las obligaciones
1. Garantía de las obligaciones

- Fianza
- Mandatum pecuniae credendae
2. Refuerzo de las obligaciones

- Arrha
- Cláusula penal
- Juramento

Tema 11: Extinción de las obligaciones
1. Los modos de extinción

- Causas de extinción ipso iure
- Causas de extinción ope excepcionis

Tema 12: Transmisión de los créditos y de las deudas
1. Transmisión de los créditos
2. Transmisión de las deudas

INTRODUCCIÓN

Tema 1: Conceptos fundamentales
Concepto del Derecho: el Derecho; Derecho objetivo y Derecho subjetivo
En su acepción objetiva, la palabra Derecho se traduce por “ordenamiento jurídico”, y se define como el conjunto de normas que regulan la convivencia social (norma agendi).
La fuente principal del Dcho es el Estado, y tiene las siguientes características:
a) Coactividad. Es susceptible de ser impuesto por la fuerza
b) Bilateralidad. Enfrenta a un sujeto con otro, ordenando que éste observe respecto de aquél un determinado comportamiento. El vínculo que uno al sujeto activo y al sujeto pasivo es la relación jurídica.
c) Abstracción. Regula una serie hipotética e indefinida de casos
d) Generalidad. Contempla una categoría genérica de casos

En sentido subjetivo, la palabra "derecho" significa facultad, poder o autorización reconocida a los particulares por el ordenamiento jurídico (facultas agendi). Sin embargo, lo que actualmente se conoce como derecho subjetivo en Roma sólo puede definirse como poder; como poder personal y no como facultad. Se trata del poder apto para proyectarse legítimamente sobre las cosas o las personas.

La interpretación del Derecho
Dado el carácter abstracto y general de las normas jurídicas, se hace necesaria su interpretación, la cual tiende a establecer una certera adecuación entre una determinada norma y el caso concreto al que ha de aplicarse.

La interpretación puede ser de distintas clases por razón del sujeto que la realiza:
a) Interpretación judicial: la interpretación es realizada por el juez
b) Interpretación doctrinal: es realizada por un jurista o experto del Derecho

De la interpretación propiamente dicha (la realizada por el juez o por el jurista o profesional del Derecho) se distingue la interpretación auténtica, que se lleva a cabo por los órganos legislativos del Estado. Aunque más que de interpretación hablaríamos de una norma nueva que se sobrepone a la anterior.

Actualmente, son intérpretes de la ley el juez, de modo principal, y el jurisconsulto, de manera subsidiaria.
La actual tarea interpretativa se distingue de la romana en que en Roma lo jurídico tiene carácter consuetudinario, y logra su expansión gracias a la interpretación de los juristas, y no de los jueces.
La ley nueva que importa la interpretación auténtica regula hechos o situaciones pasadas, cuando la nota común de toda norma jurídica es la de proyectarse hacia el futuro (irretroactividad de las leyes).

Además, se distingue entre:
a) Interpretación gramatical: se intenta descubrir el significado literal del texto de la ley (vox iuris).
b) Interpretación lógica: atiende al sentido de la norma (ratio legis), deduciéndolo de su origen, sus fines y de su encaje armónico dentro del ordenamiento jurídico
c) Interpretación extensiva: La letra de la ley no se acerque a su propio espíritu
d) Interpretación restrictiva: La letra de la ley sobrepasa su espíritu
e) Interpretación analógica: Se produce cuando no hay ninguna norma que regule un caso concreto, de forma que se proyecta sobre él los elementos de una norma amplia reguladora de un caso sustantivamente idéntico o semejante (analogía legis) o el principio que informa a un conjunto de normas o al ordenamiento jurídico en conjunto (analogía legis).

Tema 2: Historia de la constitución política romana

Política y Derecho en Roma
Los gérmenes de la organización política y jurídica pueden encontrarse en la familia y en la gens. Preámbulo del Estado pueden ser la gentes, o agrupaciones de gentes, o incluso formaciones sociales de otro tipo.
Política y Derecho se conciertan en la tarea constructora de los grupos menores, para dar después vida al Estado. Desde la época primitiva hasta el Imperio, nos encontramos en Roma con un Derecho encaminado a reforzar los lazos de asociación, a sofocar las tendencias disgregadoras, a procurar el bien común en la ley común. Nos encontramos con un pueblo que hace de la experiencia su máxima regla de oro. Lo mejor de lo político descansa en la intuición, la lógica y el buen sentido.
Roma crea; el Derecho romano es un producto de la fuerte virtualidad creadora del genio político. Política y Derecho laboran al unísono para cumplir una misión de dimensión universal.

La Roma primitiva
De acuerdo con la tradición, se señala como fecha fundacional de Roma la de los años 754 ó 753 a. C. La verdad es que la civitas quiritaria (a los antiguos ciudadanos romanos – los patricii- se les conoce como Quirites) surge tras un largo proceso de integración política.
Desde su nacimiento hasta el s. III D.C. Roma es una ciudad- Estado; esto es, un agrupamiento de hombres libres, establecidos sobre un pequeño territorio, y dispuestos a defenderlo contra cualquier injerencia extraña y conjuntamente partícipes de las decisiones que importan al interés común.

La célula primaria es la familia. Al jefe de ésta (paterfamilias) se someten por igual personas y cosas, y el agregado de unas y otras es lo que se llama familia. El vínculo que uno a los individuos con el jefe no tiene su fundamento en la sangre, sino en el sometimiento a la misma autoridad.
De la familia se va a la gens. Ésta es un agrupamiento, mayor o menor, de comunidades familiares. El lazo que une a los miembros gentilicios bajo la común autoridad del pater gentis es el de la razón política.
De la agregación de varias gentes nace Roma. Al surgir el Estado (civitas) como grupo político unitario y supremo, no desaparecen los grupos políticos menores (familiae, gentes); aunque la gens queda reducida a una lejana memoria de lo que fue en la época republicana, pero la familia conserva siempre los rasgos de su antigua estructura.

La civitas de los 4 primeros siglos se emparienta con la gens: se es civis en cuanto se es gentilis, y la gentilidad originaria tiene cuño patricio, de forma que las gentes plebeyas se suman a las tareas del gobierno de la civitas y adquieren rango respecto al goce de los derechos privados sólo tardíamente.

El régimen político de la Roma primitiva descansa en 3 órganos: rey, senado y comicios.

Rey. Es el sumo sacerdote, jefe del ejército, juez supremo y cabeza rectora. Está asistido por el senado, que nace como órgano asesor del rey. Es soberano vitalicio.

Senado. A él pertenecen, en principio, los patres de las gentes fundadoras de la civitas. A parte de asistir y aconsejar al rey, el senado decide (con su autoritas) sobre la validez de los acuerdos tomados por las asambleas populares (comitia). Además, asume las riendas del poder regio al quedar vacante la más alta magistratura (interregnum). Muerto el rey, los patres ejercen el poder durante 5 días cada uno, hasta que el pueblo aclama al nuevo monarca (lex curiata de imperio), designado por el predecesor (lo más habitual) o por el interrex de turno, si el anterior rey no previó la sucesión.

Comicios. El antiguo pueblo romano se halla distribuido en 3 tribus, cada una de las cuales se divide en 10 curias. Las 30 curias constituyen la asamblea general de los patricios, cuyas funciones no son bien conocidas; lo que sí sabemos es que carecen de poder para elegir magistrados y poder legislativo. Además de su intervención en la lex curiata de imperio y de su asistencia a las declaraciones de guerra, las curias sólo cuentan en asuntos religiosos, así como en actos que afectan a la vida de los grupos familiares o gentilicios. Por último, las curias contribuyen a la defensa de la civitas.

La República romana

Constitución política
En el año 510 a. C. Una revolución pone fin al poder despótico del último rey. Servio Tulio procede a una nueva ordenación de la civitas, de forma que el territorio queda dividido en tribus de nuevo cuño. Las nuevas tribus son 4 y constituyen distritos político- administrativos.
La población es dividida en clases y centurias. Se crean 5 clases, integradas por propietarios en función del valor de la tierra. La pertenencia a cada clase determina la contribución que ha de pagarse al Estado.
Las clases se dividen en centurias, que suman en total 193 integradas por todos aquellos que están obligado al servicio de las armas, incluidos los que no son propietarios de tierras. Las 193 centurias se dividen de la siguiente manera:
a) A la cabeza de este ordenamiento militar está la caballería, reservada a los patricios y cuyos miembros gozan de una situación privilegiada. Cuenta con 18 centurias.
b) Tras la caballería se encuentra la infantería, dividida en 5 clases:
- La primera clase consta de 80 centurias
- La 2ª, 3ª y 4ª tienen 20 centurias cada una
- La 5ª clase tiene 30 centurias
c) Soldados que no son propietarios fundiarios, que cuentan con 5 centurias
d) Los que no tienen nada y que por tanto no pueden procurarse armamento sólo contribuyen al Estado con su prole y quedan agrupados en una centuria infra classem.

El ordenamiento centuriado sirve de base, no sólo al ejército, sino también a una nueva asamblea: los comitia centuriata. Esta asamblea, dado su carácter militar, se reúne fuera de la ciudad y es convocada por un magistrado con imperium, y decide sobre las propuestas del convocante.
Se caracteriza por su tendencia timocrática, plutocrática y conservadora. La unidad de voto es la centuria, y la votación comienza por las 18 centurias de los caballeros (en la que impera el elemento patricio) y las 80 de infantes de primera clase (en la que impera la riqueza cuantiosa). La unión de ambos significa la mayoría, sin que haya que proseguir la votación.
Además de la riqueza, en esta asamblea prevalece la edad. Los ancianos son menos pero la existencia de igual número de centurias determina un rango privilegiado para la ancianidad.

La instauración de la República no supuso una ruptura violenta con la constitución regia. Pasará mucho tiempo hasta que el rey se vea convertido en simple jefe de los asuntos religiosos para llegar un momento en que tal jefatura es asumida por el máximo pontífice. Sólo a mediados del s. IV a. C. se dibuja claramente la efectiva organización republicana.
La República presenta una forma de solidaridad entre la vieja y tradicional casta patricia y la plebe. El ordenamiento centuriado favorece a la plebe con concesiones puramente formales. El voto de los plebeyos es tan teórico que los poderosos constituyen la mayoría. La plebe, que ha aumentado, aspira a una participación efectiva en el mando; consciente de su alto papel social y dado que el patriciado no accede a las demandadas reivindicaciones, recurre a la secesión, a la huelga integral. Se llega a un pacto y en el año 494 se instaura el tribunado de la plebe, defensor de ésta mediante la intercessio, contra los abusos del patriciado. Facultades del tribuno de la plebe:

- Intercessio: defensa de la plebe contra los abusos del patriciado
- Intercedere: derecho de paralizar cualquier decisión de un magistrado
- Sacrosanctitas: es declarado sacer quien atente contra sus personas, pudiendo ser matado por cualquier ciudadano

La plebe, con sus atributos y sus propias asambleas (concilia plebis) se dedica a la realización de un programa de reivindicaciones en busca de la integración de las dos clases.
En lo político reivindican la validez general de los plebiscitos, y el acceso al consulado y demás magistraturas y al senado.
En lo jurídico, buscan la redacción de un código común a las dos clases, y que se acabe con la prohibición de los matrimonios mixtos. Ambas pretensiones van a lograrse, la primera con la redacción de las Ley de las XII Tablas y la segunda por la Lex Canuleia.
En lo social, los plebeyos consiguen la prohibición de intereses usurarios, la condonación y moratoria de las deudas, y la participación en la división del ager publicus.

El Estado patricio- plebeyo se caracteriza por la armonía existente entre los 3 órganos de la comunidad: la magistratura, los comicios y el Senado.

Magistratura
No constituye un cuerpo jerarquizado con funciones bien deslindadas. Se distingue por obrar de acuerdo con una mentalidad elemental y práctica, acorde con el real sentido político de la sociedad romana.
El magistrado está investido de una potestad de mando que cuando es suprema (en el caso de los cónsules, el pretor y el dictador) se llama imperium, y constituye un poder originario y soberano al que ningún ciudadano puede sustraerse. Entre los atributos del imperium figuran los siguientes:
- Suprema dirección del gobierno del Estado
- Mando militar
- Ius edicendi: derecho de dirigirse al pueblo y dictar ordenanzas
- Iurisdictio: facultad de administrar justicia civil y criminal
- Ius agendi cum patribus: derecho de convocar y presidir al senado
- Ius agendi cum populo: derecho de convocar y presidir a los comicios
- Coercitio: poder disciplinario
- Ius auspiciorum: facultad de consultar la voluntad de los dioses antes de la celebración de ciertos actos

El poder de los magistrados sufre varias limitaciones:
- Temporalidad. Normalmente, el magistrado ejerce el cargo por el tiempo de 1 año. Suponen una excepción a esta regla general el dictador (6 meses) y los censores (18 meses).
- Colegialidad. Dentro de cada categoría hay 2 ó más magistrados, que desempeñan la función en régimen de colegialidad, lo cual significa que, siendo pleno e íntegro el poder de cada magistrado, éste puede limitarse por el veto o intercessio de cualquiera de ellos.
- Intercessio de los tribunos de la plebe. Compete a los tribunos de la plebe la facultad de oponerse a las decisiones de los magistrados que consideren perjudiciales para los derechos o intereses de la plebe.
- Provocatio ad populum. Todo ciudadano puede apelar ante los comicios contra la pena o castigo disciplinario impuestos por un magistrado.
- Responsabilidad. Los magistrados mayores (elegidos en los comicios centuriados) responden de los actos contrarios a la ley que hayan cometidos al final del ejercicio del cargo; los magistrados menores (designados por los comitia tribuna) responden de los mismos antes de dejar la función.

Los magistrados son elegidos por las asambleas populares y entran en el ejercicio de su cargo por razón del propio nombramiento sin requerirse un acto especial de aceptación.

Aún faltando la idea de jerarquía hay diferentes categorías de magistrados que afectan principalmente a la eficacia del veto y a los auspicios.
Entre los principales magistrados figuran:
- Los 2 cónsules, jefes anuales del Estado y del ejército
- Los praetores, encargados de administrar justicia
- Los 2 censores, encargados de administrar el ager publicus, la lectio senatus y la formación del censo de los ciudadanos (utilizado en el sufragio, la tributación, servicio militar y la tutela de las costumbres)
- Los 2 aediles curules, con funciones de policía ciudadana
- Quaestores, magistrados auxiliares de los cónsules y censores, que intervienen en la administración de la justicia criminal, en la percepción de multas y confiscaciones y en el gobierno de la tesorería estatal.
- Dictator: magistrado único, supremo y extraordinario, que sustituye a los cónsules en momentos de grave peligro para la República.

A veces, los magistrados ordinarios son prorrogados por un año en el ejercicio de su cargo por decisión de los comicios. Los cónsules y pretores prorrogados reciben los nombres de proconsul y propraetor.

Comicios
Las asambleas populares son tres: la Comitia curiata, la Comitia centuriata y la Comitia tribuna. A estas hay que añadir una cuarta: concilia plebis (asamblea de la plebe).
a) Comitia curiata. En la época republicana pierden eficacia estos comicios.
b) Comitia centuriata. Intervienen en la elección de los magistrados con imperium (cónsules, dictador y pretores) y de los censores, así como en la votación de las leyes propuestas por tales magistrados. Las preside un magistrado con imperio o un cuestor o un tribuno, y también, en juicios por multas, un censor o un edil.
c) Comitia tribuna. Los concilia plebis o asamblea de los plebeyos, eligen los tribuni plebis y los ediles plebeyos, votan los plebiscitos propuestos por éstos y acogen la provocatio contra determinadas penas impuestas por los tribunos. Los comitia tribuna son los concilia plebis convocados por los magistrados con imperio para elegir los magistrados menores o para la votación de las leyes.

La reunión de las asambleas tiene lugar por convocatoria de un magistrado, que las preside.
La convocatoria se hace de acuerdo con un determinado ceremonial y en determinado lugar y tiempo.

Senado
El Senado es la asamblea de los hombres más representativos por su riqueza y autoridad y es defensor de la tradición genuina y el eje de la vida política romana. En principio, está integrado sólo por patricios pero posteriormente tienen acceso a él los plebeyos aunque sin lograr la calificación de senadores.
El nombramiento de senadores recae en ex magistrados. Hasta la ley Ovinia la designación se hace por los cónsules, pero con dicha ley son los censores los que revisan cada lustro la composición de la asamblea senatorial.
El Senado interviene en funciones de alto rango: relaciones internacionales, guerra, hacienda, culto, dirección del ejército, designación de gobernadores de las provincias, distribución de funciones entre los magistrados... En caso de grave peligro puede conferir el poder único y absoluto a los cónsules, suspendiendo todas las garantías constitucionales. Además, decide sobre las deliberaciones de los comicios prestándoles su auctoritas; tal prestación perdió vigor cuando se hizo preventiva respecto de las liberaciones legislativas y electorales.
El Senado se reúne por la convocatoria de un magistrado con imperio en forma y lugar determinados. Expuesta la cuestión por el convocante (que preside el Senado) los senadores son interrogados de acuerdo con su categoría de ex magistrados, comenzando por los de más autoridad o prestigio, y siempre en primer lugar por el princeps senatus, el ex censor patricio más anciano. Lo decidido, siempre por mayoría, se denomina senadoconsulto.

Italia y las provincias
La organización jurídica de los territorios italianos no se hace siguiendo una directriz uniforme, sino que se establecen 3 sistemas de organización: la alianza o federación, la incorporación a la ciudadanía y la fundación de colonias.

Alianza. Roma celebró una alianza con las antiguas ciudades del Lacio, de acuerdo con la cual, quedaron en un plano de igualdad Roma y sus aliados; sin embargo, se produjo una guerra entre ambas y la victoria romana llevó a la disolución de la liga; tras ella, algunas ciudades quedaron unidas a Roma participando por completo en su vida política, y otras quedaron sometidas en relación de vasallaje.
El vasallaje latino afecta a la mayoría de las ciudades latinas y las hace comunidades de semiciudadanos. Entre ellas, las más favorecidas gozan de autonomía política interna, de ius comercii, ius conubii y ius sufragi (limitado a los días en que se encuentren en Roma y haciéndolo valer en una sola tribu sacada a suerte); además, pueden adquirir la ciudadanía romana renunciando a la propia y trasladando su domicilio a Roma. Como contrapartida, los latinos se supeditan a la política internacional romana en términos de no poder ejercer el ius belli et pacis por propia decisión; además, deben ayudar a Roma en caso de guerra con hombres y dinero.
El sistema de alianzas puesto en práctica con los latinos es extendido a las comunidades de Italia.

Anexión de los territorios conquistados. La expansión de Roma en Italia se produce también mediante la anexión de los territorios conquistados y la incorporación de sus habitantes al Estado romano. El territorio queda afecto al sistema administrativo de las tribus y los habitantes de las ciudades italianas incorporadas se equiparan a los ciudadanos romanos o quedan en situación de subordinación (por negárseles el derecho de voto). Las ciudades incorporadas a Roma reciben el nombre de municipio y se caracterizan por conservar su autonomía administrativa y sus magistrados; participan de la ciudadanía romana de pleno o limitada en el campo del Derecho público.

Fundación de colonias. Obedece, en principio, a razones militares. Las colonias constituidas exclusivamente por ciudadanos romanos tienen igual régimen que los municipios. Las colonias también podían ser formadas por latinos o por romanos que renuncian a la ciudadanía romana.
La fundación de las colonias se regula por senadoconsulto.

Por vía de conquistas, Roma se adueña de la cuenca mediterránea e inaugura el sistema provincial, que abarcará un territorio de dimensiones colosales, en el que la pauta de organización política es por lo general el otorgado a las ciudades itálicas.
Los territorios extraitálicos quedan incorporados al Estado romano, que ejerce sobre ellos un derecho de propiedad. El gobierno de cada territorio se confía a un magistrado con imperio que está asistido en los asuntos financieros por un cuestor, y en los administrativos y jurisdiccionales por varios asesores, comites o contubernales.
La esfera de competencia del gobernador se llamó provincia, la cual fue dividida en distritos.
En los pleitos entre romanos el gobernador aplica las normas del praetor urbanus; en los surgidos entre indígenas de la misma ciudad, el gobernador actúa discrecionalmente teniendo en cuenta las costumbres locales; y en los litigios entre ciudadanos de distintas ciudades el gobernador o delegados suyos tienen en cuenta las normas que más convienen a las partes litigantes.
La reglamentación administrativa de cada provincia se hace mediante una ley (lex provinciae). El régimen otorgado a cada provincia es distinto: las hay formalmente independiente, con dominio sobre el propio territorio; con autonomía administrativa; exentas del pago de tributos; afectas a tributación fija hecha efectiva por el cuestor.
De peor condición son las ciudades conquistadas por la fuerza: el suelo queda sujeto al pago de un vectigal que importa un gravamen sobre los productos y cuyo cobro se hace por los publicanos.

El Principado

Constitución política
La antigua constitución política se hace inadecuada para el gobierno de un territorio que se ha sufrido una enorme expansión. La penetración de las ideas y del espíritu de Grecia y Oriente opera fuertemente en la mentalidad romana. Surge una potente clase capitalista (los equites), disminuye la vieja aristocracia senatorial y se produce la ruina de las clases medias. Todo esto llevará a una crisis, de forma que en los s. II y I a. C. se producen continuos conflictos. Los Gracio tratan de imponer una dictadura personal; Sila impone una dictadura que tendrá una vida breve, así como el Principado de Pompeyo. César será el único que observe como solución el casar la urbe con el orbe (la ciudad y las provincias).
Depositada la confianza del pueblo romano en Octavio tras su victoria sobre Marco Antonio, asume la tarea de restaurar la paz y la justicia; inaugura en el año 27 a. C. el Principado.
La República continúa, pero de otra forma. A la República sin rey le sucede la República con príncipe. Se trata del ajustamiento o conciliación de opuestos pareceres a base de renuncias mutuas.

El príncipe acumula en sí una serie de títulos y facultades que le son concedidos formalmente por los supervivientes órganos republicanos. Tras renunciar al consulado (es temporal) recibe la tribunicia potestas con carácter vitalicio, el imperium proconsulare infinitum no supeditado al límite del promerium y otra serie de facultades.
Augusto asume una serie de poderes que le colocan en una situación preeminente sobre los demás órganos constitucionales. El príncipe no es un magistrado sino que se encarna en él un nuevo órgano de vida permanente, investido con un imperio y una tribuna potestas que contrasta con las características notas de temporalidad, colegialidad y responsabilidad que definían la antigua magistratura republicana.
Mantenidos formalmente por Augusto los antiguos órganos de la constitución republicana, en situación de subordinación o de obligada colaboración, poco a poco pierden importancia.
Las magistraturas, con el incremento del poder del príncipe, quedan sin atribuciones efectivas, perdiendo su tinte democrático al ser los magistrados elegidos por el Senado y entre hombres de rango senatorial.
El Senado cobra importancia al principio pero posteriormente perderá su autoridad política, al ser absorbida por el príncipe. Aunque al principio asume la función electoral que solía competer a las asambleas comiciales, más tarde tal función sufre un grave quebrantamiento al introducir el príncipe nombres en las listas o recomendando la candidatura de una determinada persona. Cuando menos, el Senado queda sujeto a una obligada colaboración con el príncipe.
En nombramiento de senadores se hace por el príncipe y puede recaer incluso en personas que no han sido magistrados. Adriano crea una nueva organización general burocrática, una Administración civil vinculada al príncipe, y posteriormente se decide plenamente en el nombramiento de magistrados.
Con el Principado surge la burocracia. El príncipe nombra y sustituye a una serie de funcionarios a sueldo.

Italia y las provincias
Se afianza el régimen municipal, borrándose toda diferencia sustantiva entre colonias y municipios. El modelo administrativo imperante es el municipio, cuyos habitantes participan de la ciudadanía romana.
Al principio, Italia goza de una situación privilegiada al quedar exento su suelo del pago de impuestos y sus habitantes del servicio militar. Con la afirmación de la idea imperial se tiende a establecer un régimen de igualdad entre Italia y las provincias.

Las provincias se dividen en 2 clases: provincias senatoriales y provincias imperiales, según queden, respectivamente, bajo el mando y vigilancia del Senado o del príncipe. Los gobernadores de unas y otras son nombrados, en todo caso, por el príncipe.
Los gobernadores de las provincias senatoriales son proconsules y ejercen su cargo durante un año; los proconsules, asistidos por los cuestores, ejercen funciones administrativas y judiciales. Los de las provincias imperiales son propraetores, de duración indefinida; ejercen las mismas funciones que los anteriores y además asumen el mando de las legiones.

El régimen de las ciudades provinciales reproduce las características del sistema de gobierno de la Roma republicana: descansa en la magistratura, comicios y Senado.
Los magistrados municipales ejercen el cargo durante un año en régimen de colegialidad. De rango superior son los jefes y administradores de la ciudad, con función jurisdiccional, aunque limitada en lo civil y en lo penal, y mando sobre las tropas locales.
El Senado municipal está constituido por 100 miembros, elegidos entre ex magistrados. El cargo de senador es vitalicio y reporta grandes honores pero está sujeto a graves cargas que se cifran, principalmente, en responder con el propio patrimonio de la exacción de los impuestos municipales y del Estado.
Los municipios agrupan a los municipes, que asumen hasta el s. II d. C. funciones electorales.

Imperio absoluto
Constitución política
A la muerte de Alejandro Severo se produce una gran crisis que dura 50 años (hasta Dioclesiano). Conflictos que tienen como centro el problema de la sucesión en la jefatura del Estado, la equiparación a Roma de Italia y las provincias, la quiebra de la autoridad en el interior, el conflicto entre el Imperio y el Cristianismo, la crisis económica, la irrupción creciente de los bárbaros y la desmedida extensión de los territorios.

Con Dioclesiano se impone el absolutismo al estilo oriental. El emperador se convierte en jefe y señor único de la vida pública.
Dioclesiano reforma los tributos, el ejército, crea una burocracia oficial y numerosa que reemplaza a las magistraturas, y encomienda el gobierno a 2 gobernadores ayudados por 2 Caesares, colaboradores y sucesores de aquéllos.

El poder se desplaza de la sociedad- Estado a un Estado en manos de la burocracia y de la milicia, donde no existe adhesión a los principios del antiguo dinamismo político- social.
El emperador es dominus et deus. Su poder arranca de una investidura divina; aún así se distingue entre el dominus imperial (ejercido sobre las personas libres y sobre los bienes privados) y el dominium imperial (que es una especie de propiedad privada del emperador.
El Senado se convierte en simple corporación municipal. Las viejas magistraturas quedan reducidas a muy poco. En realidad, el funcionario sustituye al magistrado. Surge una burocracia civil y jerarquizada independiente de las clases que ejercen el oficio militar. Los funcionarios civiles constituyen un gran cuerpo, con escalafón, con título y sueldo y tienen un estatuto propio regulador de su actividad.

El gobierno de las provincias y de las ciudades
El Imperio está dividido en 4 prefecturas, que a su vez se dividen en diócesis, y éstas en provincias. Las prefecturas están regidas por prefectos (que ahora son funcionarios civiles); las diócesis, por vicarios dependientes del emperador; y las provincias, por gobernadores con funciones administrativas y jurisdiccionales.
El gobierno de las ciudades se mantiene, con ciertas variantes importantes, el régimen municipal precedente.
El Senado entra en franca decadencia.

El régimen de Roma conserva vestigios de la etapa anterior.

Tema 3: Historia del Derecho romano

El Derecho romano y su estudio
El Derecho romano está integrado por una serie de instituciones. Su nacimiento responde a las exigencias y necesidades reclamadas por la vida social.
En el curso histórico del Derecho romano está presente una serie de fuentes: costumbre, ley, plebiscito, senadoconsultos, constituciones imperiales, edictos de los magistrados y la actividad jurisprudencial.
Estas fuentes, ni aparecen al mismo tiempo ni están sujetas a un régimen jerárquico. El ius civile se erige en sistema jurídico único.
La modificación del derecho civil sin cambiarlo en uno de los grandes logros romanos: hacer que se mantenga la recia arquitectura del ius civile y que al mismo tiempo lo “jurídico”, que requiere marchar hacia delante en servicio de las nuevas necesidades, esté dotado de un nuevo frescor.

Fases de desarrollo del Derecho romano
Desde el s. VIII a. C. hasta el s. VI d. C. hay una sucesión histórica de normas y principio de varios tipos. Esto no significa contraposición, de hecho, la obra de la jurisprudencia se explica por el engarce que dio a todos los órdenes para hacer de ellos el régimen jurídico romano.
En la evolución del Derecho romano se distinguen 3 fases:
- el ius civile
- el ius gentium
- el Derecho heleno- romano

Ius civile (754 a. C. – 201 a. C.) Es la época del Estado- ciudad, integrado por una reducida comunidad de hombres dedicados a la labranza y pastoreo. El Estado se erige en grupo político supremo, comenzando la obra demoledora de los grupos menores. Las gentes llegarán a desaparecer en la época de la República y la acción estatal menoscabará la autonomía del consorcio familiar, que pierde funciones originarias aunque logre mantener su antigua estructura en ciertos aspectos.
El ius civile es un conjunto de normas consuetudinarias de carácter rígido, formalista y simple. Sobre estas normas y sobre la Ley de las XII Tablas labora la jurisprudencia, la actividad de ésta llega a un extremo que se identifica el ius civile con la interpretación: el derecho civil consiste en la interpretación de los juristas.

Ius gentium (201 a. C.- 235 d. C.). Es la época de la expansión de dominación mundial. El Imperio es uno y uno también es el ius gentium. Se trata de un Derecho exento de formalidades, regulador del comercio, aplicable entre romanos y frente a extranjeros. La jurisprudencia, el Edicto del pretor y la legislación imperial contribuyen a la formación del Derecho cosmopolita.
Junto al ius civile y al ius gentium aparece el ius honorarium, proveniente de la actividad del Pretor. Aunque nuevo y más libre, se produce en torno al sistema tradicional del derecho civil.
La jurisprudencia alcanza en este período su máximo apogeo.
La familia se configura de forma distinta. Al viejo sistema del parentesco agnaticio le sucede el de la cognación (vínculos de sangre).

Derecho heleno- romano (235 - s. VI). Como consecuencia de la crisis política del año 235, quiebran las fronteras del Estado y los bárbaros invaden el Imperio romano. Sólo más tarde se superará esta crisis, restaurándose el Imperio; pero el centro del mismo estará ahora en Constantinopla. La constitución Antoniana había extendido el Derecho romano a todos los habitantes del Imperio. El Derecho romano se transporta a tierras extrañas y tiene que luchar con los derechos locales, asumiendo un especial significado en Oriente. Las costumbres y prácticas orientales penetran en el Derecho romano. El Derecho helénico es más ágil pero menos equilibrado y práctico para los romanos.
La familia acaba por perder su vieja estructura por influencia de las nuevas corriente y especialmente de la cristiana.

Costumbre
El viejo ius civile descansa en preceptos de moralidad, de una moralidad hecha tradición. Los mores dan vida al primitivo ordenamiento que la interpretación jurisprudencial adapta a las nuevas exigencias. Los clásicos no contraponen interpretación y ley, integradoras ambas del ius civile. En la última época es clara la antítesis entre costumbre y constitución imperial. Todo el Derecho tiene fuerza en la ley, respecto de la cual la costumbre cumple una función correctora o subsidiaria, sin que pueda derogarla.

Ley
La Ley es una declaración normativa que descansa en un acuerdo. La ley puede ser pública y privada. La ley pública es la ley por antonomasia; nace por un convenio; es precepto común, convención de la república.
Propuesta la ley por el magistrado que preside la asamblea comicial, el pueblo en ésta representado la acepta. Tras la aprobación de la ley por los comicios viene el refrendo del Senado.
Igual nota de bilateralidad se da en la ley privada, nacida por convenio de los particulares.

El texto de la ley pública o rogata consta de varias partes:
- Praescriptio o prefacio: en él figura el nombre del magistrado proponente, lugar y fecha en que tuvo lugar la asamblea, el nombre de la tribu que abrió la votación y del ciudadano que en ella fue el primero en votar.
- Rogatio o parte dispositiva
- Sanctio, que fija los términos precisos para asegurar su eficacia.

Las leyes se citan con el nombre del magistrado proponente y suelen llevar una indicación sumaria de su contenido.

La actividad legislativa en Roma no es abundante; pocas veces la ley penetra en la esfera del Derecho privado. La actividad legislativa, por otro lado, atañe fundamentalmente a materias de Derecho público.
Las legis regia son normas muy antiguas enraizadas con preceptos de moralidad tradicional y relativas a cuestiones religiosas o sagradas. No es probable que se deban a deliberaciones de los comicios curiados bajo propuesta del rey, sino que seguramente sean leyes dictadas por los reyes en cuanto sumos sacerdotes de la civitas e interpretes de la voluntad divina.
La ley afecta escasamente a la esfera del Derecho privado, con excepción de la Ley de las XII Tablas, ésta tiene su origen, según la tradición, en las reivindicaciones jurídicas de los plebeyos.

Con la decadendia de los comicios y la afirmación del poder del príncipe la ley cede paso a las constituciones imperiales; la ley desaparece casi por completo en el S. I d. C.

Plebiscito
Se trata de la deliberación de la plebe en su asamblea. Al principio es un mandato de la plebe para la plebe, pero tras la Lex Hortensia se equipara a la ley, obligando también a los patricios. A partir de entonces ley y plebiscito no se diferencian.

Senadoconsultos
El Senado no ejerció función legislativa durante mucho tiempo, aunque influyese en la formación de las leyes comiciales. La función legislativa se origina en el Principado, aunque, en rigor, sólo sirve a las directrices del príncipe y, por otra parte, sólo se pronuncia en cuestiones de Derecho privado, cuando así lo aconsejan razones superiores. La propuesta del príncipe da vida al senadoconsulto.
En el Imperio absoluto, las decisiones del Senado desaparecen por completo.

El senadoconsulto tiene una estructura similar a la de la ley: prefacio (con el nombre del magistrado convocante, senadores que intervienen en la redacción, lugar y fecha, relatio (con motivos y propuestas) y sentencia o resolución aprobada.

Constituciones imperiales
Durante el Principado y, sobre todo, en el Imperio absoluto, la constitución imperial es fuente primaria y casi única del Derecho.
Justiniano afirma que sólo el emperador está justamente reconocido como único legislador e intérprete de la ley. Hay que advertir que sólo en época muy adelantada (desde el s. III) afecta a la órbita privada en términos de cierta importancia.
Gayo define la constitución imperial como aquello que el emperador establece por decreto, edicto o epístola. Nunca se ha dudado que alcance fuerza de ley desde el momento en que el emperador adquiere por ley el poder imperial.

Hay 4 tipos de constituciones imperiales:
a) Edicta. Son normas dictadas por el príncipe en uso del ius edicendi, anejo a su imperio proconsulare, y que se asemejan a las de los antiguos magistrados de la República
b) Decreta. Son resoluciones extraordinarias en procesos civiles o criminales de los que conoce el príncipe en primera instancia o en apelación.
c) Rescripta. Son respuestas a consultas planteadas por magistrados, funcionarios o particulares
d) Mandata. Son instrucciones dadas por el príncipe, singularmente en materia administrativa, a los funcionarios de la administración provincial.

Entre las formas enumeradas tienen especial relevancia los decreta y rescripta, en cuanto sirven fundamentalmente a una obra de reforma o corrección del derecho vigente.
La constitución imperial da lugar a la formación de un ius nuevo, extraordinario.

Edictos de los magistrados
El ius edicendi es la facultad que tiene todo magistrado de dirigirse al pueblo, de palabra o por escrito. Esta facultad se expresa en el edicto, que es un programa de actuación.
El pretor, los ediles curules y, en las provincias, los gobernadores y cuestores, fijan en el edicto las normas a las que se han de atener en el ejercicio de su función. El edicto vigente por el año del cargo es el edicto perpetuum; mientras que el que se mantiene vigente de un año para otro es el edicto tralaticium. De todas formas, el magistrado no tiene que ajustarse férreamente al programa anual por él fijado, sino que puede proveer según lo requieran las especiales circunstancias, en el conocimiento y providencia sobre casos concretos.
De especial importancia es el edicto del pretor, que asume la tarea de ayudar, suplir o corregir al ius civile. El pretor administra justicia civil y, por vía procesal, da actuación a una nueva formación jurídica que nutre y vigoriza al sistema tradicional.

El Derecho honorario o pretorio alcanza su auge en los 2 últimos siglos de la República. Durante el Principado, el príncipe pone límites a la actividad pretoria. Adriano encarga dar una redacción definitiva a las reglas y procedimientos edictales de los tiempos anteriores; esta obra compiladora se conoce como Edicto perpetuo y pone fin a la labor secular del pretor.

La ciencia jurídica
El prudens (el perito en materia jurídica) interpreta el ius, revela el Derecho, el ius civile, acomodándolo a las exigencias vitales de cada momento. Ius civile e interpretatio llegan a ser una misma cosa.
El jurista ayuda y aconseja al particular, instruyéndolo sobre las fórmulas de los negocios o contratos y de los pleitos y facilitándole respuestas a sus consultas. Al jurista acuden en busca de asesoramiento el pretor y el juez.

La jurisprudencia, o ciencia del Derecho, es ejercida en los primeros tiempos por los pontífices. A fines del s. IV y comienzos del s. III a. C., la jurisprudencia deja de ser pontifical y se convierte en oficio libre, y ornado con la máxima dignidad.
Tras Apio Claudio (censor en el 312) hay que citar entre los antiguos juristas a Sesto Elio Peto Cato (cónsul), autor de unos Tripertita sobre la Ley de las XII Tablas, la interpretatio y las legis actiones.
Del s. II a. C son:
- Marco Poncio Catón (censor)
- Catón Liciano (hijo del anterior), autor de la regla Catoniana
- Manilio (cónsul)
- Publio Mucio Scevola (cónsul)
- Bruto

En el último siglo de la República están los más famosos juristas de esta época:
- Quinto Mucio Scevola (cónsul), autor del primer ensayo sistemático del Derecho civil
- Servio Sulpicio Rufo (cónsul), autor de la stipulatio Aquiliana y de la fórmula de la actio doli. Escribió numerosas obras y es maestro de otros insignes juristas. Cicerón lo considera el iniciador de la verdadera ciencia jurídica

La época áurea de la jurisprudencia comprende un período que va, aproximadamente desde Augusto a los Severos (27 a. C. – 235 d. C.); en estos 2 siglos y medio la jurisprudencia alcanza su máximo esplendor. No desentendidos de la tradición heredada, los juristas clásicos se afanan por proveer a las necesidades del Derecho de su tiempo. Su oficio se basa en la búsqueda de lo que es bueno y justo; al amparo de este oficio los juristas han posible la pervivencia, con notas de elasticidad, de los viejos principios, reglas, módulos o esquemas.
El príncipe no logra domeñar la actividad libre de los juristas, aunque lo intenta por varios métodos. De esta forma, Augusto concede a algunos de los más célebres el ius respondendi, que es una especie de consagración pero sin tener la fuerza vinculante del responsum para el juez, aunque influya en la sentencia del mismo. Por otro lado, Adriano nombra miembros del concilio del príncipe (organismo oficial) a los juristas de gran prestigio.
Los juristas clásicos son siempre privatistas, otros se encargas de las cuestiones relativas a los negocios jurídicos.

La jurisprudencia clásica se inicia con 2 famosas escuelas fundadas por Labeón y Capitón pero que son conocidas por sus respectivos sucesores: Próculo y Sabino:
- Escuela proculeyana; dentro de ella, además de Próculo, destacan los Celso y los Nerva
- Escuela sabiniana: dentro de ella destaca, además de Sabino, sobre todo, Salvio Juliano.

De los fundadores de estas escuelas sólo tiene relieve como jurista Labeón.
Sabino es autor de libros de repuestas, de un comentario al Edicto y de tres libros de iris civilis que sirven de modelo a juristas posteriores.
Salvio Juliano, el jurista más excelso de Roma, es autor de la ordenación del Edicto (Edicto perpetuum) y de un Digesta en 90 libros.

A mediados del s. II no persisten ya las 2 escuelas, salvo por la afiliación de Gayo a la escuela sabiniana. De este siglo, además de Gayo, son Pomponio, Marcelo y Q. Cervidio Scevola.
Gayo es autor de un compendio de Derecho romano que ha perdurado hasta nuestros tiempos y de las famosas Institutiones que Justiniano toma como modelo para las suyas. El libro de Gayo, acogido con gran fervor en tiempos posteriores, fue objeto de alteraciones (interpolaciones y glosemas); sin embargo, ofrece un valioso testimonio del Derecho de la época clásica.

Del s. III son 4 grandes juristas: Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino.
Papiniano comparte con Salvio Juliano la fama de ser el más insigne entre los juristas romanos. Es autor, entre otros, de 37 libros de cuestiones, 19 de responsas y 2 de definiciones. Destaca entre sus escritos su sentido práctico.
Paulo es discípulo de Scevola. Es autor de numerosos escritos: 80 libros de comentarios al ad edictum, 16 de comentarios al ad Sabinum, 26 de cuestiones, 23 de responsa, 3 de Institutiones, 6 de regulae...
Ulpiano es asesor de Papiniano junto con Paulo. Autor fecundo, es más conocido por su conocimiento de la literatura jurídica más que por su obra creadora. Buen compilador, sus escritos son acogidos con especial favor en los Digesta de Justiniano, hasta el punto de constituir el núcleo fundamental de éstos.
Modestino, discípulo de Ulpiano, no es de gran relieve es autor de, entre otros, 10 libros de regulae, 10 de responsa y 12 de pandectae.

Las codificaciones

Compilaciones prejustinianeas
Decaída la jurisprudencia, en el Imperio absoluto se realiza la tarea de extractar, ordenar y compilar, con miras a la práctica, las obras de la jurisprudencia (iura) y las constituciones imperiales (leges). Las compilaciones son de varios tipos:

Ordenación del ius. Compilaciones de iura. Con la finalidad de facilitar la consulta de los iura clásicos, y a la hora de ser invocados en los tribunales, se establece por una constitución imperial de Teodosio II del año 426 que tiene eficacia legal, en términos de obligar al juez, las opiniones de Papiano, Ulpiano, Paulo, Gayo y Modestino. Es la llamada ley de citas, que también regula el modo según el cual han de tenerse en cuenta las opiniones de los mismos: opuestos los pareceres, prevalecen los de la mayoría; prevalece el de Papiniano en caso de empate, y, si no es posible aplicar ninguno de estos 2 criterios, el juez el libre de adoptar el que estime oportuno.
Acogida dicha constitución en el Código Teodosiano, Teodosio otorga también eficacia vinculante a los autores citados en sus obras por los 5 juristas mencionados.
Los juristas posclásicos prestan especial atención al aspecto didáctico. En sus reelaboraciones utilizan, principalmente, las Instituciones de Gayo: resumido y simplificado está el Epítome de éste, que los visigodos también resumen y reforman, insertándolo en la Lex Romana Wisigothorum.
Entre las reelaboraciones de materiales clásicos figuran los Tituli de Ulpiano y las Sentencias de Paulo. El liber singularis regularum de Ulpiano es obra fundamental del s. IV d. C.

Compilaciones de leges. Con la doble finalidad de poder utilizar ante los tribunales y la enseñanza de las muchas y dispersas leges, se procede en Oriente a su compilación. Aparecen compiladas en 2 obras de iniciativa privada: Código Gregoriano y Código Hermogeniano, y en una de carácter oficial: Código Teodosino.
El Código Gregoriano recoge constituciones dictadas entre los años 196 y 295; costa de 15 libros divididos en títulos. Sigue una ordenación sistemática.
El Código Hermogeniano está hecha a finales del s. III o comienzos del s. IV y consta de un solo libro dividido en títulos, recoge constituciones promulgadas entre los años 291 y 324. Es a manera de apéndice del Código Gregoriano.
El Código Teodosiano fue ordenado por Teodosio II. Consta de 16 libros divididos en títulos y recoge las constituciones dictadas desde Constantino a Teodosio II.
La comisión compiladora, integrada por 16 funcionarios, recibió autorización para hacer variantes o alteraciones en los textos, según lo aconsejaran las exigencias de la práctica.
Con posterioridad a la promulgación del Código Teodosiano fueron dictadas nuevas constituciones imperiales, que se conocen como Novelas posteodosianas. De ellas se hicieron varias compilaciones en Oriente y Occidente. Dentro de las occidentales destaca la Lex Romana Wisigothorum.

Compilaciones de iura y leges. Entre las varias compilaciones mixtas destacan los Fragmenta Vaticana, que son fragmentos de una compilación privada. Es una obra amplia dividida en títulos, en los cuales se recogen pasajes de Papiano, Ulpiano, Paulo y del autor (desconocido), junto con constituciones imperiales, especialmente de Dioclesiano.
El libro siro- romano es un manual de Derecho romano, de ius civile, sin mención del ius honorarium, con las modificaciones provenientes de constituciones imperiales a partir de Constantino.
En el Occidente anegado por los bárbaros los reyes promulgaron una serie de leyes destinadas a los vencidos, donde se recogen, con singular simplicidad, preceptos mixtos de iura y leges, como es la Lex Romana Wisigothorum y el Edicto Teodorico.
De primer rango es la Lex Romana Wisigothorum o Brevario de Alarico, que fue promulgada por Alarico II y que estuvo en vigor entre los hispanorromanos. Tuvo una enorme difusión en la Alta Edad Media. Estuvo vigente en España, hasta la publicación del Liber Iudiciorum (s. VII) y fue fuente general en Francia, Alemania e Inglaterra hasta los s. XI y XII.
El Código contiene un epítome de las Instituciones de Gayo, textos de las Sentencias de Paulo, un pasaje de Papiano y extractos de los Códigos Gregoriano y Hermogeniano y, sobre todo, del Código Teodosiano y de las Novelas posteodosianas. Los fragmentos y extractos, salvo el epitome de Gayo, llevan una interpretación, índice y glosa que se cree que es anterior a los compiladores del Código de Alarico.

Compilación de Justiniano
Justiniano hace realidad la aspiración de Teodosio II de reunir en un solo cuerpo general y sin mezclarlos ni confundirlos, los iura y las leges.
La obra compiladora de Justiniano, llevada a cano en un corto período de tiempo (528- 533), trata de servir a las demandas de su tiempo. Justiniano imprime a obra un sello de unidad, trayendo a concierto el cúmulo legislativo y jurisprudencial formado en ambientes distintos y en distintos siglos.
A la hora de compilar, y siempre que las circunstancias lo permiten, se guarda respeto por la tradición clásica. En todo caso, las discordancias o contradicciones de los viejos textos o la imposibilidad de su llana aplicación a las nuevas necesidades, recomienda su modificación.
Los compiladores están expresamente autorizados por Justiniano para alterar los textos, en términos formales o sustantivos. Las alteraciones se traducen en adiciones, omisiones, cambios o sustracciones al contenido de los textos y se denominan interpolaciones. La búsqueda de tales interpolaciones no es sencilla debido a que no aparecen expresamente declaradas como tales en los textos, por lo que hay que recurrir a distintos métodos para hacerlo, como la búsqueda de anacronismos.

La obra codificadora comienza con una constitución del año 528, por la que se encarga a una comisión de 10 miembros la tarea de redactar un Código sobre la base de los precedentes (Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano) y de las constituciones imperiales posteriores a ellos. La comisión encargada de elaborarlo fue presidida por Juan (ex cuestor) y forman parte de ella Triboniano y Teófilo. Cumplida la tarea en poco tiempo, se promulga el Codex, que será sustituido luego por otro.
Por una constitución del año 530 se ordena a Triboniano que forme una comisión para agrupar en una obra el material jurisprudencial, que se llamará Digesta. La comisión, integrada por 16 miembros (los profesores Constantino, Teófilo, Cratino, Isidoro y Doroteo, y 11 abogados) cumple el encargo en 3 años, otorgándose a la obra fuerza de ley.
No acabada la compilación del Digesto, Justiniano encarga a Triboniano y a los profesores Teófilo y Doroteo la labor de redactar un libro para uso de los escolares El libro se llamará Institutiones y entra en vigor junto al Digesto.
Debido a las innovaciones legislativas posteriores al Código, Justiniano ordena su revisión, enriqueciéndolo con las nuevas constituciones, a Triboniano, Doroteo y 3 de los abogados redactores del Digesto.
Continuada por Justiniano su actividad legislativa, da a las nuevas constituciones el nombre de Novellae constitutiones post Codicem y promete realizar su compilación, aunque no llegará a hacerse nunca por vía oficial.
Terminada la tarea compiladora, Justiniano prohibe la confrontación de los textos codificados con los originales, así como todo comentario a la obra por él realizada, a lo sumo permite hacer traducciones al griego, índices y cortas dilucidaciones.

La obra de Justiniano, integrada por las Instituciones, el Digesto, el Código y las Novelas, se conoce como el Corpus iuris civilis.

Instituciones. Son una obra elemental destinada a los estudiantes, redactada sobre la base principal de las Instituciones de Gayo y de la obra del pseudo Gayo. Además, se incorporan extractos de las obras de las instituciones de Paulo, Ulpiano, Marciano y Florentino, junto con fragmentos de constituciones imperiales y de textos acogidos en el Digesto.
Las Instituciones tienen carácter compilatorio, pero no se hace mención sobre la procedencia de los fragmentos o extractos que constituyen su contenido.
Consta de 4 libros, divididos en títulos, cada uno de los cuales lleva una rúbrica especial. Los títulos se dividen, a su vez, en párrafos.
La obra está ordenada según el sistema de Gayo: el libro I está dedicado a las personas, los Libros II, III y los 5 primeros títulos del Libro IV a la res y el resto del Libro IV a las acciones.
Los manuscritos más antiguos de las Instituciones se remontan a s. IX, entre los que destaca la Glosa turinense.

Digesto. Los Digesta o Pandectae es una compilación del material jurisprudencial. Los compiladores utilizan un enorme cúmulo de textos clásicos: cerca de 2000 libros. Los fragmentos más abundantes son los de Ulpiano (la tercera parte del Digesto), Paulo, Papiniano y Juliano; se utilizan los textos de 39 juristas (3 de la República). Contra lo dispuesto por Justiniano, se incluyen fragmentos de juristas que no tuvieron el ius respondendi.
Consta de 50 libros, cada uno de los cuales (salvo los libros 30, 31 y 32) se divide en títulos. Los títulos llevan sus correspondientes rúbricas, contienen fragmentos de los juristas clásicos y se encabezan con una inscripción en la que consta el nombre del autor, la obra y libro de donde proceden. A partir de los juristas medievales, los fragmentos más extensos se dividen un principio y en uno o varios párrafos. El Digesto va precedido de un Índice en el que constan las obras seleccionadas en su redacción.
Los 50 libros del Digesto están repartidos según el orden del Edicto Perpetuo. El Digesto se divide en 7 partes para servir a los fines didácticos, según el esquema del Edicto.
El manuscrito más antiguo del Digesto es el florentino, que difunde el Digesto a través de la Europa medieval y moderna.

Código. Es una compilación de leges que comprende 12 libros, divididos en títulos, cada uno de los cuales contiene un determinado número de constituciones imperiales ordenadas cronológicamente. Cada constitución tiene una inscriptio con el nombre del emperador y del destinatario de la ley, y una subscriptio, relativa a la fecha.
Está integrado por constituciones que van desde Adriano hasta Justiniano y fue objeto de interpolaciones.
Las materias del Codex están distribuidas del siguiente modo:
- Libro I: Derecho eclesiástico, fuentes del Derecho y funcionarios públicos
- Libro II- VIII: Derecho privado
- Libro IX: Derecho penal
- Libro X- XII: Derecho administrativo

Novelas. De las Novelas o constituciones imperiales posteriores al Código han llegado a nuestros tiempos 3 colecciones privadas:
- Epítome Juliani. Es una colección de 124 novelas, dispuestas por orden cronológico. Es de tiempos de Justiniano
- Auténtica. Es una colección de 134 novelas, que van desde el año 535 al 556, ordenadas cronológicamente hasta el número 124. Es del s. XI y ha llegado a nosotros en manuscritos de este siglo, a los que se fueron incorporando otras constituciones (extravagantes).
- Colección de 168 novelas realizada bajo Tiberio II. Las novelas pertenecen mayoritariamente a Justiniano pero también hay de Justino II y Tiberio II. De esta colección ha llegado a nosotros un manuscrito de Venecia del s. XIII y otro de Florencia del s. XIV.

Compilaciones posjustinianeas
Las necesidades didácticas y de la práctica obligan a incumplir la prohibición de Justiniano de hacer comentarios a su obra y, concretamente, al Digesto. Se hacen glosas y obras monográficas. (...)

Supervivencia del Derecho romano
- Panorámica general
- Historia de los estudios de Derecho romano

Tema 4: Ideas romanas del Derecho
El ius es el arte de lo bueno y de lo justo. La aequitas, impregnada de sentido moral-social, domina el territorio del ius.
El Derecho romano tiene su base en unos principios enraizados en un mundo de creencias, impulsos, necesidades políticas, económicas y de otra índole que no se vierten del todo en lo jurídico positivo; sin embargo, actúan difusa e impalpablemente en el conjunto de la vida colectiva como complementos que aseguran la razón de ser, la vitalidad y la validez misma del Derecho.
Los rasgos del Derecho romano son los siguientes:
- La conexión con la realidad de las cosas; esto es, la naturalidad
- El concierto entre tradición y progreso
- La concreción, al prestar atención a cada caso real
- La simplicidad, reflejada en la no proliferación de figuras dentro de cada campo del Derecho privado. Una figura puede servir a varios fines. Se procura que cada figura tenga claros y definidos linderos, evitando las mezcolanzas o interferencias
- Abundancia jurídica frente a la escasez legislativa. Las leyes de Derecho privado son escasas; salvo excepciones, la ley pública no se entromete en el ámbito del ius
- Posición privilegiada del derecho de familia frente a los restantes órdenes. El paterfamilias se erige como el gran protagonista del Derecho privado
- Potenciación de los actualmente llamados derechos subjetivos, troncados en verdaderos poderes, como se pone de manifiesto en el dominium, la obligatio, la patria potestas, en la más antigua herencia
- Consagración de la libertas del hombre individual y la de la República: tanto se ampara la libertad del hombre como que la cosa pública no se vea atenazada por el poder despótico
- Persecución del bonum et aequum
- Casticismo. Lo nacional romano está patente en el conjunto del ordenamiento jurídico, imprimiendo su sello a las instituciones foráneas recibidas

Ius
Este término es utilizado por los romanos para designar tanto el Derecho objetivo (ius civile, ius gentium, ius Romanum)como el subjetivo.
En sentido objetivo se define como el arte de lo bueno y lo justo. El ius civile antiguo es un cuerpo de normas que surge con la propia estirpe y con la fuerza de razón que está en la razón misma de las cosas; pero esta razón es sometida a la forma y de ella queda prisionera.

Los significados del sustantivo ius pueden reducirse a 4 categorías o grupos:
a) Principio objetivo y supremo de determinación del modo de ser o de funcionar de una comunidad social
b) Situación, poder, facultad de un individuo o de un ente
c) Determinación concreta de un acontecimiento por parte de quien tenga el poder de hacerla
d) Lugar en el que el magistrado ius dicit

Ius y fas
El nexo cordial entre Derecho y religión se manifiesta en todas las normas primitivas; se produce una contraposición entre el ius y el fas, entre la ley humana y la divina.
En un primer momento ius y fas expresan la licitud de un determinado acto o comportamiento; es decir, su conformidad con la voluntad de los dioses. De concebir la licitud en concreto, se pasa a considerarla en abstracto, y uno y otro término designan entonces lo lícito.
Los pontífices, los primeros juristas de Romano, comienzan entre derecho divino y derecho humano, entre normas que, naciendo todas de la voluntad divina, tienen por objeto relaciones distintas: el derecho divino atañe a las relaciones entre el hombre y los dioses; el derecho romano, a las relaciones de los hombres entre sí. La sucesiva afirmación del poder político llevará a sentar una noción de ius como Derecho creado por los hombres y puesto bajo el amparo de órganos magistratuales.

Aequitas
El ius debe adaptarse a las singularidades de cada hecho, negocio o relación, habida cuenta de la mudanza cotidiana a que es llevada la vida social.
Hay cuestiones que la ley deja sin responder, sea por defectuosa dicción, por su angostura formal, o porque el espíritu de los nuevos tiempos la ha agotado y envejecido. En este caso, interviene la aequitas, restableciendo la justa proporción entre Derecho y vida.
La acomodación del ius a las nuevas exigencias fue realizada por el Pretor y los emperadores, bajo la guía prudente de los juristas. La aequitas triunfa en el ius gentium, abriendo camino al Derecho universal.
El Derecho justinianeo asigna a la aequitas el significado que albergan los términos piedad, caridad, humanidad, benevolencia. La aequitas clásica trae a concierto Derecho y justicia. Sustancia del Derecho es la aequitas, si por aequitas se entiende las justa adhesión de la norma positiva a la mudable vida social que regula.

Iustitia
El Derecho romano no es ciencia anclada en el mundo de los valores ideales, sino justicia, y la justicia se cierne sobre la realidad viva del suceso humano. Ulpiano define la iustitia como “la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho”. La justicia no es la justicia pura, la más alta justicia, sino la justicia terrena que, estableciendo una cierta igualdad entre los hombres, propende a la consecución del bien común. La justicia se concreta en ordenar las acciones exteriores de conformidad con los mandatos del Derecho positivo.
Lo que falta en la definición romana es una determinación de la regla que sirva para descubrir “el derecho de cada cual” en los distintos momentos y en las diferentes situaciones, en las contingencias de hecho a que está sometida la vida social. Sin embargo, no carece el jurista de criterio preciso para distinguir lo justo de lo injusto, lo lícito de lo ilícito.

Iurisprudentia
Ulpiano la define como “el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto”.
Si el Derecho se refiere a la vida, la ciencia jurídica ha de ser, ante todo y sobre todo, un quehacer vital, un ocuparse de lo necesario; el jurista debe descubrir el brote espontáneo de esa regla que está en la naturaleza de las cosas.
En cualquier caso, el conocimiento de las cosas divinas y humanas no es de orden especulativo, sino práctico: la prudentia no es conocimiento en sí y por sí, sino que consiste en el arte que nos lleva a alcanzar algunas cosas y huir de otras. Puesta la mirada siempre en lo que es bueno y justo, ha de encontrar solución a problemas vitales.
El jurista romano no coloca los fríos y rígidos esquemas doctrinales por encima de los fines y de las necesidades de la vida. Antes de meter el Derecho en un cuadro de rigor lógico, lo que interesa es acomodar el razonamiento jurídico a las exigencias prácticas.
El jurista romano es un intérprete de lo humano eterno, de la tradición inderogable que es sustancia de la historia.

Tria iuris praecepta
Según Ulpiano, 3 son los preceptos jurídicos fundamentales: vivir honestamente, no dañar a otro y dar a cada uno lo suyo.

Ius publicum y ius privatum
Por publicum entendemos aquello que pertenece a la comunidad ciudadana, a la civitas o Estado; por privatum, lo que pertenece al particular.

La expresión ius publicum (que entra en uso hacia fines de la República) tiene 2 significados:
a) Derecho emanado de los órganos estatales, integrado por las normas que derivan de las XII Tablas o de otras leges publicae como los senadoconsultos y, en época republicana, las constituciones imperiales, aun refiriéndose a materias que actualmente consideramos de Derecho privado. No pertenecen al ius publicum las normas fijadas por la jurisprudencia.
b) Derecho referente a la estructura, a la actividad, organización y funcionamiento del status rei Romanae; así lo define Ulpiano: Derecho público es el que atañe al gobierno de la república; y Cicerón lo define de la misma forma: lo que es propio de la ciudad y del imperio.

En un principio, se contraponen la lex (norma emanada de la civitas) y el ius -civile- (emanado de los órganos infraestatales). La civitas y los grupos familiares tienen ordenamientos diferentes. La diferencia, sin embargo, es sólo de extensión, y no de esencia. No es de esencia porque las relaciones intrafamiliares coinciden con las internas de un Estado, y las interfamiliares con las interestatales. En esta primera etapa la lex no se inmiscuye en el ámbito del ius.
Con el desarrollo de las nuevas fuentes, se pasa de la contraposición entre el ius y la lex, a la contraposición entre ius (civile) y ius publicum. Ius publicum es el Derecho emanado de los órganos de la civitas, en cuanto expresan la voluntad de ésta. Tal Derecho se diferencia por la diversidad de fuente de que dimana, del complejo de principios conservados, elaborados y revelados por la jurisprudencia.
Según Ulpiano, dos son los aspectos de este estudio: el público y el privado. Derecho público es el que atañe al gobierno de la república; privado, el que vela por los intereses de los particulares, pues hay cosas de utilidad pública y otras de interés privado. El Derecho público consiste en el ordenamiento referente a la religión, al sacerdocio y a las magistraturas. El Derecho privado es tripartito, está recogido en preceptos naturales, de derecho de gentes y civiles.
Ulpiano no divide el Derecho en 2 campos opuestos; simplemente señala 2 posiciones. Existe de un lado, la comunidad y, de otro, el individuo. La norma jurídica considera, en primer lugar, a la comunidad como ser colectivo, como sujeto primario del ordenamiento; también considera al individuo, atribuyéndole una órbita de poder. Sin embargo, los derechos privados no interesan exclusivamente al individuo en una actividad independiente, sino en una actividad encaminada a la consecución del bien común. Individualidad y comunidad se unen en cada norma, si bien una y otra pueden presentarse en planos de mayor o menor prevalencia. El derecho público no puede ser alterado por los pactos de los particulares.

Ius scriptum y ius non scriptum
En las Instituciones de Justiniano se dice “Nuestro Derecho es escrito y no escrito, como entre los griegos... Pertenecen al derecho escrito la ley, los plebiscitos, los senadoconsultos, los edictos de los magistrados, las constituciones imperiales y las respuestas de los jurisconsultos... Derecho no escrito es el que confirmó el uso. Pues las costumbres de larga duración y refrendadas por el consentimiento unánime de los que las usan, son semejas a la ley”.
Tal distinción, inspirada en la que hacían los griegos entre leyes escritas y no escritas no responde a la concepción propia de la época clásica. No conoce ésta la antítesis entre interpretatio y lex, sino que, al contrario, comprende ambas entidades en la misma categoría del ius civile. Además, el derecho no escrito no se identifica con lo que actualmente llamamos costumbre. Cuando se habla de mores no debe pensarse en un Derecho que nace espontáneamente del tácito consenso popular; para los romanos, los principios nuevos derivan de los antiguos, y son traídos a la luz por los juristas, únicos capaces de revelar el Derecho.
La contraposición entre ley y costumbre es expresiva de la realidad que ofrece la nueva época. Justiniano encierra todo el Derecho en la ley, que emana de la voluntad del príncipe, y la costumbre es sólo un correctivo de aquélla.

Ius commune y ius singulare
Es derecho común el integrado por normas vigentes con carácter general, esto es, con referencia a una serie limitada de casos, prefijados genéricamente. Es derecho singular el que, por motivos morales, útiles o de bien público, excluye para determinadas situaciones las reglas comunes.
Según Paulo, derecho singular es el que, contra el tenor de la razón del derecho, ha sido introducido por la autoridad de quienes lo constituyen a causa de alguna utilidad. El derecho singular no niega la razón del derecho común, sino que reconoce, bajo ciertos aspectos, una razón distinta, una razón específica, aplicable a particulares relaciones o categorías especiales de personas o cosas.
La norma del derecho singular se da para atender a una utilidad concreta, y su esfera de acción no debe sobrepasar los linderos de la misma. El derecho singular no debe ser llevado a consecuencias que acarreen una alteración del sistema jurídico ordinario.

Las fuentes hablan de beneficios, esto es, de ventajas concedidas a persona o personas determinadas. Sin embargo, ni los beneficios suelen designarse por los romanos como constitutivos de derecho singular, ni implican necesariamente una excepción a norma de alcance más general. Dentro del Derecho justinieaneo, por beneficio se entiende la ventaja de que pueden aprovecharse, siempre que lo pidan expresamente, todos aquellos que se encuentren en una determinada situación.

En relación con el derecho singular se encuentra el privilegio. En los tiempos antiguos, era algo perjudicial, introducido en detrimento de una determinada persona; sin embargo, en época más avanzada significa una excepción de la regla común y se interpreta en sentido favorable. En muchos casos, resultó difícil diferenciar el terreno justo del privilegio y del derecho singular.

Ius civile, ius gentium, ius naturale
Ius civile es el derecho propio y privativo de los cives. De acuerdo con el principio de personalidad de las leyes, los extranjeros se mueven en sus relaciones privadas fuera de la órbita del ius civile Romanorum. Tal situación no podía ser definitiva; las nuevas necesidades comerciales y el desarrollo de la vida social y civil abren puertas a un Derecho romano universal: el ius gentium.
El ius gentium es derecho positivo romano, pero no exclusivista o personalista, sino llamado a regir entre romanos y extranjeros. Fruto, de una parte, de la vigorización del sistema tradicional, representa, de otra parte, la acogida de principios jurídicos extraños. El ius gentium es un ius civile abierto y progresivo, atemperado a nuevos modos, en los que triunfa el principio de la libre forma contractual, frente a la angostura y rigidez de los viejos moldes. Su nervio está constituido por los negocios. En Roma no fue necesario un Derecho mercantil especial, bastó con adaptar el viejo Derecho civil a las nuevas exigencias.
Según Gayo, el derecho de gentes es el que la razón natural establece entre todos los hombres. Para los romanos, natura es la realidad, que es concreción. Sólo en la época posclásica se concibe como lógica natural de orden trascendente. En la época justinianea, una precisa visión teológica sitúa el reino ideal de los valores puros, no sujeto a mudanza o variación, sobre el reino natural del ser. El ius naturae, que no se identifica ya con el ius gentium, es un Derecho de origen divino. Según Paulo, el Derecho natural es aquello que siempre es bueno y justo; y, según Ulpiano, es aquel que la naturaleza enseñó a todos los animales, pues este derecho no es exclusivo de hombre; sin embargo, tal definición no corresponde al pensamiento justinianeo.

Ius civile y ius honorarium
Para un romano, hablar de Derecho es hablar de ius civile, que es el único sistema jurídico entregado de unos a otros por fuerza de grave y constante razón. El jurista revela el ius; pero la capacidad del jurista tiene límites y no sólo propios, sino también marcados desde fuera; ha de desenvolver el sistema sin salirse de una línea lógica. El jurista puede deducir de una norma lo que lógicamente derive de ella, pero no otra cosa; además, se exige que lo nueve descanse en lo antiguo y conocido.
La interpretación entra en crisis en el momento en que el jurista no puede hacer revoluciones; de forma que se llega a un punto en que el desarrollo de la sociedad es tal que el Derecho no puede ser sólo interpretación de los juristas, desenvolvimiento lógico de principios y preceptos tradicionales. Si ningún arte del jurista puede subvenir a la imperiosa necesidad de una regulación jurídica, lo único que procede es un acto de imposición, pero tal acto de imposición sólo puede provenir de una persona investida de imperium.
El Pretor actúa el ius, pero sólo cuando lo considera conforme a lo bueno y lo justo; en otro caso, una orden suya lo pone fuera de vigencia. Si el jurista no puede ir más allá del sistema, ni contra el sistema mismo, al Pretor no le es permitido crear ius. Mas el Pretor puede ordenar a los particulares, de forma que, dejando intacto el ius, lo deja fuera de vida.
La actividad pretoria crea un nuevo edificio jurídico, cuyos pilares son lo bueno y lo justo. Por medio del Pretor llega la jurisprudencia a donde no puede llegar ella misma.

En lo formal, el ius queda ileso. El Derecho honorario sólo vive y se impone en el terreno procesal. Superadas las instituciones fundamentales del viejo Derecho civil, se da justa contestación a las nuevas demandas de la vida social y comercial, al extraordinario desarrollo de la vida.
Cada uno de estos Derechos –Derecho civil y Derecho honorario- rige tanto en cuanto no rige el otro. El Derecho honorario rige en la medida en que determinadas instituciones civiles no tienen vida en concreto, convirtiéndose en sobrevivencias históricas, es decir, en algo qie está más allá de las realidades actuales. De todas formas, el Derecho honorario no nace como entidad orgánica indiferente al ius civile. El Derecho honorario se apoya en el ius civile, y lo supone, aunque sea de forma tácita.

LIBRO I: PARTE GENERAL

Tema 1: El sujeto de Derecho

Persona y capacidad
Causa de la constitución de todo derecho es el hombre; sin embargo, en Roma, sujeto de derecho no es todo hombre, sino sólo el hombre. Sujeto de derecho es aquel en quien, sobre la condición humana, concurren otras 3:
- Ser libre
- Ser ciudadano
- Ser sui iuris

Lo es también el ente distinto del hombre al que la ley reconoce capacidad jurídica.
Actualmente se dice que el hombre es sujeto de derechos o que es capaz de derechos; sin embargo, en Roma, falta un término para designar la capacidad jurídica (la aptitud del hombre para ser sujeto de relaciones jurídicas, para tener derechos y contraer obligaciones.

La personalidad o capacidad jurídica del hombre, así como la de las personas jurídicas sólo fue reconocida en épocas avanzadas; en los primeros tiempos, la cualidad del hombre no es bastante, por sí sola, para otorgar la capacidad. Sujeto de derecho sólo es el paterfamilias, por lo que la plenitud de la capacidad jurídica implica la concurrencia de 3 condiciones:
- Libertad
- Ciudadanía
- No sometimiento a una autoridad familiar

A lo largo de los tiempos permaneció firme la idea de vincular la capacidad al hombre libre; no ocurrió así con las otras condiciones: primero se reconoció capacidad limitada al no ciudadano, si bien con referencia al ius gentium; después, la constitución Antoniana sancionó el principio de la igualdad jurídica entre todos los hombres libres del Imperio.
Centrada originariamente la capacidad jurídica en el paterfamilias, poco a poco fue afirmándose una tendencia favorable a hacer coincidir aquélla con la simple cualidad de hombre; y aunque tal tendencia no llegó a triunfar definitivamente, la capacidad patrimonial de los alieni iuris terminó por consagrarse frente a la regla general que la negaba.

La teoría de las personas físicas o naturales implica el examen del status personarum; es decir, de la condición en que se encuentra una persona respeto de una determinada situación (status). La situación (status) puede afectar decisivamente a la capacidad jurídica, en cuanto que no goza de ésta quien no tiene libertad (status libertatis) o la ciudadanía (status civitatis). De otra parte, sólo la distinta situación en la familia influye en la capacidad jurídica: tanto el sui iuris como el alieni iuris tienen status familiae pero sólo el primero es capaz de pleno.

Persona física. Existencia del hombre
Nacimiento y muerte señalan el comienzo y el fin de la persona física. Respecto al nacimiento, se exigen por la ley los siguientes requisitos:
a) Nacimiento efectivo. Se requiere el total desprendimiento del claustro materno puesto que el que todavía no ha sido dado a luz se considera porción de la mujer. Este requisito se mantiene actualmente
b) Forma humana del nacido. Si una mujer hubiese dado a luz algo monstruoso o prodigioso, nada es provechoso; porque no son hijos los que son procreados con forma contraria a la del género humano. Este requisito no se exige actualmente; se consideran hijos los siameses, los nacidos con malformaciones...
c) Nacimiento con vida. Los nacidos muertos no se consideran nacidos ni procreados. Este requisito se mantiene actualmente.

El que ha de nacer (nasciturus) no es considerado hombre; sin embargo, no siendo el concebido sujeto de derecho, la ley tiene en cuenta su futura humanidad, dispensando anticipada protección en su propio y exclusivo beneficio, a derechos que le corresponderán una vez que acaezca el nacimiento. Se admitió, en efecto, que el magistrado nombrase, a petición de la madre, un curator con la finalidad especial de salvaguardar los intereses del nasciturus. El status personal se resuelve para el nacido con referencia al momento en que sólo era concebido.
De tales principios, entroncados en el Derecho clásico, hace la regla general la legislación justinianea.
Nacido un hombre, el Derecho romano no le confiere, sin más, la capacidad jurídica; se exige que el nacido sea libre (status libertatis) y ciudadano (status civitatis).

Status libertatis. Libres y esclavos

Esclavitud. Situación jca del esclavo
Según la ley romana, los hombres se dividen en libres y esclavos.
Esclavo es al que la ley positiva priva de libertad; su destino es el de servir al hombre libre, y tal destino define su estado personal.
Por esclavo no se entiende como aquel que está en propiedad de otro, ya que, aunque existen esclavos condueño, los hay que carecen de él (servi sine dominio). El esclavo está destinado a servir permanentemente y, sirviendo o no, sólo cesa su status cuando se realiza una declaración de libertad.

La institución de la esclavitud tuvo en los primeros tiempos de Roma un carácter distinto; su posición no debió ser diferente de la miembros familiares sometidos a la manus del pater. Fue más tarde, a principios de la República, cuando tal comunidad cedió paso ante las grandes explotaciones agrícolas e industriales, convirtiéndose el esclavo el mero instrumento de trabajo, entrando en la categoría de las res.
Reducida a cortos límites en los orígenes, la esclavitud alcanzó gran auge tras las conquistas de los últimos tiempos republicanos y primeros del Imperio con la afluencia de gran número de prisioneros.

Aún aplicándose al estado de esclavitud normas del derecho de cosas, no se le negó la personalidad natural. En el régimen de las XII Tablas, las lesiones inferidas al esclavo son consideradas como corporales y sólo por razón de la medida de la pena se distinguen de las causadas al hombre libre. Fue más tarde cuando la lex Aquilia de damno dato contempló las heridas hechas a esclavos como daño en las cosas.
En tiempos de la República se produce, aunque sólo sea de hecho y no legislativa, una corriente humanitaria encaminada a mejorar la situación de los servi y a favorecer las declaraciones de libertad. En el Imperio esta corriente humanitaria penetra con firmeza.
Claudio declaró la libertad del esclavo abandonado por su dueño ob gravem infirmitatem; Antonio Pío dispuso que si alguien mataba al propio esclavo, se le hacía responsable de la misma manera que si se tratase de la muerte del esclavo ajeno; Constantino llegó a calificar de homicidio la muerte intencionada del esclavo; Justiniano, bajo la influencia del cristianismo, considera iguales a todos los hombres y deja sin fuerza ciertas antiguas causas de esclavitud, introduce nuevas de liberación y prohibe que el esclavo sea objeto de cualquier clase de crueldad.

La situación del esclavo puede resumirse en los siguientes términos:
a) El esclavo carece de capacidad jurídica, ya sea personal o patrimonial. No es sujeto de derecho sino cosa.
b) Tiene capacidad de obrar, esto es, capacidad para negociar y capacidad penal; aunque todo lo que adquiere con la realización de negocios jurídicos pasa al patrimonio del dueño, sobre el cual, por lo demás, cabe que recaiga la responsabilidad dimanante de ciertas normas pretorias. No sólo ingresa en el patrimonio del dueño lo que adquiera el esclavo por negocio jurídico, sino también lo proveniente de cualquier otro acto; el esclavo puede ser instituido heredero, aceptando la herencia con la autorización del dueño; y la herencia se pierde para éste si muere aquél antes de la aceptación. El esclavo puede cometer delitos; por los delitos privados es responsable civil el dueño, si bien cabe a éste la posibilidad de librarse de la correspondiente condena pecuniaria entregando el esclavo a la persona perjudicada.
c) Goza de personalidad natural. Puede constituir relaciones familiares de naturaleza y fines semejantes a las propias de los hombres libres. La unión entre esclavos no difiere, en esencia, del matrimonio entre libres y carece de sanción legal, aunque los vínculos de sangre fueron reconocidos jurídicamente en materia de impedimentos matrimoniales y de sucesión legítima, con relación a aquellos que hubieran alcanzado la libertad. Se prohibió en ciertos casos que las familias de esclavos se separaran y se consideró impío separar a los padres de los hijos.
El esclavo puede tener una pequeña cantidad de bienes o dinero (peculio) que el dueño le confiere en disfrute y administración, si bien la posesión y propiedad quedan vinculadas al último.
d) El esclavo tiene personalidad en el orden religioso

Causas de la esclavitud
Las causas principales por las que se incurre en esclavitud son las siguientes:

a) Nacimiento. Nace esclavo el hijo de madre esclava, aunque sea concebido por hombre libre. Al principio se atendía a la condición de la madre en el momento del parte, pero en el Derecho clásico se reconoció la libertad del hijo si la madre fue libre en algún momento de la concepción.

b) Cautividad de guerra. Es la causa más importante. La cautividad se define en el ius gentium. Son esclavos tanto los extranjeros apresados por los romanos como los ciudadanos romanos apresados por el enemigo, aunque el ius civile Romanorum sólo considera servi iusti a los primeros.
Los extranjeros prisioneros de Roma pasan a ser propiedad del Estado, el cual puede destinarlos a servicios públicos, puede venderlos a particulares o, lo menos frecuente, puede cederlos a los soldados. El ius civile les niega, en absoluto, la personalidad jurídica.
El cautivo romano no es, desde el punto de vista de la ley romana, un esclavo, aunque así se le llame. Un esclavo sufre una pérdida total de sus derechos; sin embargo, la cautividad sólo acarrea la extinción de las relaciones jurídicas de hecho, como el matrimonio y la posesión, que no pueden ser interrumpidas. Las demás relaciones (patria potestad, tutela, propiedad, derechos y obligaciones patrimoniales...) se mantienen en suspenso.
Si el cautivo retorna dentro de Roma o de una ciudad aliada a Roma con la intención de quedar en la patria, readquiere la libertad y se reintegra en todos sus derechos.
Si el cautivo muere apud hostes, lo que es suspensión temporal de derechos se convierte en pérdida definitiva con efecto retroactivo; esto es, se considera que muere en estado de esclavitud, lo cual acarrea graves consecuencias en materia de sucesión hereditaria: la pérdida de libertad determina la negación del derecho a testamentar, de forma que ni el cautivo puede testar ni se otorga validez al testamento anteriormente hecho. Esto fue solucionado por la lex Cornelia, que establece el principio de que la muerte del ciudadano se entendía ocurrida en el momento de caer prisionero (cuando todavía era libre).

c) Condena penal. Caían en esclavitud los condenados a ciertas penas graves, como los condenados a morir o a trabajos forzados en las minas o los gladiadores.

d) Disposición especial de la ley. En el Derecho clásico, incurrían en esclavitud en hombre libre y mayor de 21 años que se hacía vender como esclavo para dividir el precio con el fingido vendedor al recobrar la libertad; la mujer libre, romana o latina, que mantenía relaciones concubinarias con esclavo sin atender a la triple intimidación del dueño de éste para que cesaran las mismas; faltar el pago de los impuestos, eludir el servicio de las armas; sustraerse al censo; desertar del Ejército; causar ofensa al Derecho de gentes; cometer hurto en ocasión de ser sorprendido; y no pagar a los acreedores.

Extinción de la esclavitud
La esclavitud se extingue por acto voluntario del dueño (manumisión) o por decisión legal.

Manumisión. Consiste en un acto de disposición por virtud del cual el esclavo se hace libre y ciudadano. No es un simple abandono o renuncia de propiedad, que sólo convertiría al esclavo en res nullius y, como tal, susceptible de apropiación. La declaración de voluntad del dueño se dirige a liberar al esclavo; pero también tiene trascendencia en la esfera pública. De afectar a los intereses de la res publica deriva en algunos casos la intervención del magistrado y la puesta en práctica de determinadas limitaciones legales a los actos de liberación.
Los modos de manumisión del antiguo Derecho civil son los siguientes:

a) Manumissio vindicta. Consiste en un proceso fingido celebrado conforme al ritual de la in iure cessio, sobre la condición de libertad. Se actúa frente a un magistrado y comparece el dueño y un tercero (adsertor). Éste, previamente convenido con el dueño, interviene en lugar del esclavo (carente de capacidad procesal) tocándole con una varita y afirmando solemnemente que es hombre libre. Tal afirmación no es contradicha por el dueño, y el magistrado confirma la declaración.
Tal formalidad fue sustituida más tarde por la simple declaración del manumisor ante el magistrado. En lugar del adsertor, intervino un lictor, pero sin carácter de forzoso, pudiendo también verificar la manumisión en cualquier lugar en donde se hallase el magistrado, y no necesariamente ante el tribunal. En el Derecho justinianeo fue posible la manumisión domino tacente.

b) Manumissio censu. Consiste en la inscripción del esclavo, con el consentimiento de su dueño, en las listas del censo de ciudadanos. Esta forma de manumisión desapareció a finales de la República.

c) Manumissio testamento. Es una declaración de libertad hecha por el dueño en testamento, bien de modo directo o indirecto. La primera se realiza con palabras imperativas y se otorga la libertad del esclavo cuando la herencia es aceptada (“ordeno que tal esclavo sea libre”); el esclavo se convierte en liberto del difunto y no de su heredero. La manumisión testamentaria indirecta implica un simple ruego del testador a cualquier beneficiario de conceder la libertad a un esclavo determinado; la persona a quien se dirige el ruego está obligada a manumitir al esclavo, el cual se convierte en liberto suyo.
La manumisión testamentaria (no las otras) puede hacerse condicionadamente. Si durante la pendencia de la condición el heredero enajena o da en prenda al esclavo, o lo adquiere alguien por usucapión, el esclavo puede adquirir la libertad cumplida la obligación. El heredero tiene prohibido realizar cualquier acto que impida el cumplimiento de la condición, y en caso de hacerlo, se decreta la libertad del esclavo.
La eficacia de la manumisión depende de que se cumpla por quien tiene sobre el esclavo el dominium ex iure Quiritum, como de que se observe alguna de las formas establecidas por el Derecho civil. La manumisión hecha por el propietario bonitario no confiere la libertad, ni la realizada sin acomodarse al dictado formal de la ley. En ambos casos, aunque el esclavo viva de hecho en libertad, jurídicamente sigue sujeto a esclavitud.
El Pretor intervino en ambos casos, negando acción al dueño para vindicar al esclavo, surgiendo manumisiones “menores” que no otorgan la libertad y la ciudadanía, pero hacen que el esclavo esté con ayuda del pretor como si fuera libre. Tales manumisiones son las siguientes:

- Manumissio inter amicos. Consiste en la declaración de libertad hecha ante testigos
- Manumissio per epistulam. Se realiza por carta de liberación dirigida al esclavo
- Manumissio per convivii adhibitionem o per mensa. Consiste en sentar al esclavo a la propia mesa.

La situación de semejantes hombres libres de hecho pero esclavos de iure fu regulada por la lex Iunia Norbana, que les concedió la situación jurídica de libertad pero no la ciudadanía. Tuvieron, por tanto, el commercium, pero sólo inter vivos y sin adquirir sobre las cosas el dominio ex iure Quiritum. Carecen de testamentifactio (capacidad de otorgar testamento y de ser instituidos herederos o legatarios); a su muerte, el patrimonio que tuviesen pasa al del dominus, como si fuese peculio. Su situación puede resumirse en la siguiente máxima: viven como libres y mueren como esclavos.
Esta forma de latinidad fue en declinación, desde no ser frecuente (en época posclásica) a desaparecer (con Justiniano).

Constantino reconoce una norma forma de manumisión: manumissio in ecclesia, que consiste en una declaración de libertad hecha por el dueño en la iglesia ante las autoridades eclesiásticas y el pueblo cristiano. Al igual que las antiguas manumisiones del Derecho civil, el esclavo adquiere la ciudadanía con la libertad.

Por decisión legal. Por concesión del Estado, fueron declarados libres en tiempos de la República los esclavos que hubieran observado una conducta benemérita. En la época imperial, se otorga la libertad, entre otros casos, al esclavo con la condición de que el comprador lo manumitiese dentro de cierto tiempo cuando ello no se hiciese; a la esclava vendida con la condición de no ser prostituida cuando así sucediese; al esclavo abandonado por su dueño ob gravem infirmitatem; al esclavo que de buena fe hubiese vivido durante 20 años en condición de libre.
En el Derecho justinianeo, cualquier forma de manumisión implicaba la adquisición de la libertad y de la ciudadanía. Subsisten las manumisiones vindicta, testamento e in ecclesia, y para las hechas per epistulam e inter amicos se exige la presencia de 5 testigos.

Restricción a la libertad de manumitir
Razones políticas, morales y raciales hicieron que Augusto pusiese coto a la libertad de manumitir, que era ilimitada. Las manumisiones estaban a la orden del día, engrosando el número de los ciudadanos. La no siempre recta conducta de los manumitidos, el peligro de su predominio en lo político y su variado origen étnico obligaron a una política protectora de la romanidad, en el más amplio sentido.

La lex Fufia Caninia ordenó que las manumisiones testamentarias se hiciesen nominativamente, fijando para las mismas ciertos límites. El dueño de 3 esclavos sólo podía manumitir 2; el de 3 a 10, la mitad; el de 11 a 30, el tercio; el de 31 a 100, el cuarto; el de 101 a 500, el quinto. En cualquier caso, nadie podía manumitir más de 100 esclavos. Esta ley fue derogada por Justiniano.

La lex Aelia Sentia estableció varias cuestiones:
- El manumisor debe tener cumplidos 20 años y el esclavo no debía ser menor de 30, ano ser que mediase una justa causa, en cuyo caso la manumisión debía hacerse en forma de vindicta.
- Se consideran nulas las manumisiones hechas en fraude de acreedores
- Los esclavos delincuentes manumitidos no adquirían la ciudadanía ni la latinidad, sino sólo la condición de peregrinos dediticii

Los libertos y el patrono
El esclavo manumitido se llama liberto (en contraposición del ingenuo, que nace y permanece libre); mientras que se llamaba patrono al antes dominus. Aunque que liberto adquiera la libertad, y participa casi siempre la ciudadanía y en la situación familiar, no logra ni en lo público ni en lo privado equipasrarse plenamente al ingenuo. Se le prohibe el acceso a determinados cargos y se le disminuye la eficacia del voto mediante su agrupación en pocas tribus, junto a la masa plebeya de la ciudad. En la órbata privada, se regula el matrimonio entre senadores y sus descendientes con libertos y el distinto rango de la mujer liberta respecto a su ius liberorum.
A todo esto hay que añadir la relación de dependencia en que queda el liberto respecto del patrono. El liberto debe respetar al patrono como padre. El patrono y sus descendientes agnatacios más próximos son tutores del liberto, y uno y otros tienen también, con relación a éste, y siempre que no deje herederos agnados, un derecho de sucesión legítima y contra el testamento.
El derecho del patrono se trasmite a los descendientes del patrono pero no alcanza a los hijos del liberto, que se consideran ya ingenuos.
Patrono y liberto tienen la recíproca obligación de prestarse alimentos en caso de necesidad.
El patrono no puede ser infiel a un fundamental deber de protección y ayuda.

El liberto adquiere la ingenuidad, teniéndosele para todos los efectos como si hubiese nacido libre, mediante decreto del príncipe con el consentimiento del patrono.

Situaciones afines a la esclavitud
Ciertas categorías de personas ocupan una posición semeja a la de los esclavos:

1. Status civitatis
2. Ciudadanos. Latinos. Peregrinos
3. Adquisición de la ciudadanía
4. Status familiae
5. Cap. jca y de obrar. Causas modificativas
6. Capitis deminutio: Concepto y clases. Efectos
7. Muerte
8. Personas jurídicas
9. Ntza de la personalidad jurídica
10. Personalidad jurídica en el DR
11. Asociaciones
12. Definición. Nombres y especies
13. Requisitos
14. Capacidad jurídica
15. Organización interna
16. Fundaciones

LA LEYENDA DE ROMULO Y REMO

2006-03-06T19:48:00.000-05:00

La leyenda que cuenta los orígenes de Roma es, a grandes rasgos, la siguiente: al caer en manos de los aqueos (griegos) la poderosa ciudad de Troya, sólo un príncipe troyano, Eneas, consiguió escapar del apocalipsis. Llevando a su padre en los hombros y a su pequeño hijo Ascanio de la mano, Eneas pudo embarcarse mientras las llamas devoraban la ciudad. Después de un largo viaje, que incluyo una escala en Cartago junto a la reina Dido, tocó tierra en la península itálica. Tras muchas peripecias, se estableció allí; su nieto fundó la ciudad de Alba, donde sus descendientes reinaron. La leyenda se acelera y descarta nombres hasta llegar a Numitor. Éste, rey de Alba, fue destronado por su hermano Amulio. Temeroso de que algún día amenazaran su trono, el primer acto de gobierno de Amulio fue ordenar que los dos gemelos que había dado a luz su sobrina, Rea Silvia (hija de Numitor) nacidos de su unión con el dios Marte, fueran ahogados en el Tíber. Por supuesto, la orden fue desobedecida, y los hermanos colocados en una cesta que flotó a la deriva hasta que el manso río la depositó suavemente en su orilla, donde los crió un pastor y los amamantó una loba que habría sido enviada por Marte, al pie del monte Palatino. Los dos jovenzuelos se llamaban Rómulo y Remo, obviamente, y cuando crecieron fundaron, cerca del lugar donde habían sido salvados, una ciudad a la que llamaron, también obviamente, Roma. Rómulo eligió una de las siete colinas que dominaban el sitio, el monte Palatino, y con un arado trazó un surco circular (sagrado según los ritos), el pomerium, a cuya vera, más tarde, se construiría la primera muralla, Remo, envidioso, saltó el límite urbano trazado por Rómulo y este lo mató. Ese día, el 21 de abril del año 753 a.C., según el historiador latino Tito Livio, quedó instituido como la fecha de fundación de Roma.

Tal es la leyenda que los poetas romanos (como Virgilio) cantaron y los historiadores romanos (como Tácito y Tito Livio), con ligeras variantes, aceptaron blandamente, fijando la fundación en el año 753 a. de C., fecha que devino oficial. Los historiadores de los siglos XIX y buena parte del XX, en cambio, desestimaron la tradición y la historia de Roma universalmente aceptada sostuvo que los orígenes de la ciudad se remontaban a un conglomerado de aldeas dispersas alrededor de las siete colinas, unificadas más tarde por los reyes etruscos que hacia el 625 a. de C. desecaron los pantanos, pavimentaron por primera vez el Foro (centro de la vida cívica romana por siglos) y unificaron políticamente a los habitantes de las Siete colinas. La historia de los primeros reyes de Roma (Rómulo, Numa Pompilio, Tulio Hostilio) se catalogó como puramente legendaria. Lo mismo ocurrió con la fecha fundacional (753 a. de C.). A los ojos de los historiadores, Roma había empezado a funcionar como una ciudad más de un siglo después. Pero la investigación muchas veces conspira a favor de la leyenda.

En 1987, el arqueólogo Andrea Carandini de la Universidad de Pisa, excavando intensivamente el monte Palatino encontró una configuración del suelo que se extendía en línea recta por varios metros: la formación del terreno que habitualmente señala la presencia de una muralla.

No una sino tres murallas superpuestas aparecieron; la datación de la más antigua dio una fecha muy próxima a la fundación legendaria: fines del siglo VIII a. de C. En noviembre de ese año, Carandini encontró algo todavía más jugoso: evidencias de la existencia de un surco de diez metros de ancho y tres de profundidad a lo largo del borde exterior de la muralla: el mismísimo pomerium.

Así, pues, la actual historiografía de Roma, a la luz de los nuevos hallazgos arqueológicos, recupera el peso de la tradición.

Ni Rómulo ni Remo ni nadie, en verdad, pudo imaginarse que ese pequeño territorio alrededor del Palatino, limitado por el primitivo pomerium, algún día habría de transformarse en el imperio más grande que haya conocido la historia. Nada de aquel precario asentamiento podía prefigurar la derrota de Aníbal, la república y el Imperio, el asesinato de Cesar y el esplendor de Augusto, la serena cultura de Adriano y la tétrica fatalidad de Nerón.

ROMA EN EL 120 D.C.

2006-03-06T18:33:00.000-05:00

1)Baetica(Hispania), 2)Lusitania(Hispania), 3)Tarraconesis(Hispania), 4)Narbonensis(Gallia), 5)Aquitania(Gallia), 6)Lugdunensis(Gallia), 7)Bélgica(Gallia), 8)Britannia, 9)Germania Inferior, 10)Germania Superior, 11)Langobardi/Cherusci/Sugambri, 12)Rhaetia, 13)Italia, 14)Sicilia(Italia), 15)Corsica and Sardinia, 6)Alpes Penninae(Gallia), 17)Alpes Cottiae(Gallia), 18)Alpes Maritimae(Gallia), 19)Noricum, 20)Pannonia, 21)Dalmatia, 22)Dacia, 23)Moesia, 24)Thracia, 25)Macedonia, 26)Epirus, 27)Achaea, 28)Asia, 29)Bithynia, 30)Galatia, 31)Lycaonia, 32) Lycia, 33) Pisidia, 34)Pamphylia, 35) Cyprus, 36) Cilicia, 37)Cappadocia, 38)Pontus, 39)Armenia Inferior, 40) Sophene, 41)Osroene, 42)Commagene, 43)Armenia, 44)Asiría, 45)Mesopotamia, 46)Syria, 47)Judaea (Palaestina), 48)Arabia Petraea, 49)Aegyptus, 50)Cyrenaica, 51)Numidia, 52)Africa, 53)Mauritania, 54)Baleares(Hispania)

ROMA EN EL SIGLO IV A.C.

2006-03-06T17:01:00.000-05:00