GENERAL Y PERSONAS

DERECHO ROMANO



GENERAL Y PERSONAS


ROBERTOVÉLEZ PATERNINA

FABIAN VELEZ PEREZ











DERECHO ROMANO

GENERAL Y PERSONAS










© Roberto Vélez Paternina - 2003
© Fabian Velez Perez - 2003

Primera Edición abril 11 de 2004


ISBN 958 - 0000 - 0000
Impreso en ______________ .
Bogotá D.C.
INTRODUCCIÓN

El propósito de este trabajo es el de poner al alcance de los estudiantes, así sea elementalmente, los principios eternos y, por lo mismo, imperecederos del Derecho Romano Clásico, tanto más cuanto que su estudio constituye el antecedente insoslayable para entrar al conocimiento del Derecho moderno y particularmente del Derecho colombiano. Es que esos principios fueron de tal perfección que han recibido el calificativo de “razón escrita”, al punto de que las instituciones jurídicas creadas por los romanos son las mismas que, apenas con ligeras variantes, rigen en la actualidad, fuera de que otras fórmulas legislativas tenidas en el Derecho moderno como innovaciones, no lo son tanto, dado que, strictu sensu, entrañan repetición de normas que de alguna manera existieron entre los romanos.

Desde luego, verdad es que en los primeros tiempos de la sociedad romana apenas se tuvo idea embrionaria y material del derecho, como que descansaba sobre un mandato de la autoridad sin soporte en principio superior alguno. Se trataba de orden impartida y cuyo cumplimiento era impuesto por la fuerza: Quoe Jussum est; e, incluso, los primeros romanos reservaron su aplicación para ellos exclusivamente como Ius Civile Quiritium. Pero la primitiva noción del Derecho, con el transcurso del tiempo y a consecuencia de multiplicidad de motivos, fue modificándose lenta, aunque progresivamente. Entre los motivos que incidieron en el cambio, se
cuentan las revoluciones intestinas que provocaron la modificación
de las costumbres y tradiciones antiguas; el hecho de que la plebe reivindicara su derecho a participar en la administración de la ciudad de Roma, de antaño al alcance sólo de los patricios; que los misterios del Derecho, en principio únicamente de dominio de los pontífices, fuesen divulgados; que la educación jurídica se generalizara a través de las enseñanzas y escritos de los jurisconsultos; y que la estricticidad del Derecho arcaico, a raíz de la influencia de doctrinas filosóficas, llegara a suavizarse y transformarse con la adopción de criterios de justicia y equidad.

Mas también es de puntualizar que en los primeros tiempos el derecho estaba estrechamente atado a la religión, aunque de todas maneras se hizo diferencia entre las normas religiosas y las humanas, puesto que se denominó fas al derecho sagrado, vinculado a las relaciones de los hombres con los dioses, mientras que se calificó de Jus o Ius al derecho humano, no otro que el llamado a regular las relaciones de los hombres entre si y que, por lo demás, vino a significar derecho positivo, entendido como conjunto de reglas rectoras de las relaciones de los hombres con sus semejantes y que se estaba obligado a observar mediante coacción gubernamental.

Está claro, entonces, que los romanos dieron al derecho, en sus aspectos positivo y objetivo, la denominación de Ius; palabra de etimología no claramente establecida. Ella, ciertamente, según indican la generalidad de los tratadistas, no se deriva de Iustum, ni tampoco de Issum, vocablos que, por su parte, sí provienen de Ius. Pero los linguistas modernos, al hacer el estudio de la palabra Ius, han encontrado como génesis de la misma la sanscrita Iaus que aparece en los Veda como expresiva de la idea de ligar, felicidad, salud, con carácter religioso.

Se llamó Iustus al acto o relación legal, jurídica o legítima, por estar conforme al Derecho positivo; y se usó la palabra aequitas, significativa de unidad o igualdad, para denotar que el derecho debía imponer límites a la acción de cada individuo, para que todos quedaran en condiciones iguales, habida consideración de las razones de cada uno y las relaciones con el resto de asociados.

El estudio de las fuentes romanas ha conducido a la traducción de los vocablos aequum, aequitas, por equidad; y se empleó en Roma el de iustitia, según Ulpiano, para indicar: constas et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi; y el del mismo jurisconsulto es la expresión Iuris precepta suunt haec; honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere, frase que es connotativa del criterio de que toda norma debe guardar correspondencia con los principios de vivir honestamente, no dañar a nadie y dar a cada uno lo suyo.

El jurisconsulto Celso, al aludir a la ciencia del derecho, o sea, al ars iuris o iurisprudentia, la definió como ars boni et aequi, siendo claro que la palabra latina Ars no tiene en castellano la misma significación.

A esa ciencia, en constante evolución en las distintas épocas de la historia de Roma -monárquica, republicana e imperial-, contribuyeron eficazmente los jurisconsultos, no sólo teóricamente a través de las responsa prudentium, sino mediante la interpretación de las normas que, al desbordar los límites del texto literal de éstas, prácticamente generaba un nuevo derecho.

Piénsese en que Roma, desde el momento de su fundación, evidenció su fuerza expansiva, aún a despecho de los augures o arúspices, al extremo de terminar haciéndose dueña del entonces conocido mundo, lo que le permitió imponer alianzas a los pueblos extranjeros o simplemente dominarlos; pero el contacto con esos otros pueblos, en su mayoría con costumbres o civilizaciones más antiguas, imprimió al Derecho romano mayor elasticidad y amplitud, más cuando los magistrados acogían las doctrinas y nueva normatividad que la equidad hacía aconsejables para salvaguardar las relaciones internacionales. De ahí que al lado del Ius Civile, o derecho de la ciudad de Roma, fuera situado el Ius Gentium o derecho de gentes y que los romanos admitieron que fuera aplicado en sus relaciones con los extranjeros, iniciándose entre ambos derechos una lucha continua que dio lugar a que las disposiciones del Ius Gentium en su mayoría ingresaran al Ius Civile por obra y gracia de los pretores.

Importa tener siempre presente que etimológicamente la palabra “derecho” se deriva de la latina “directus”, la cual traduce lo derecho, lo recto, lo rígido. Sin embargo, como antes se dijo, los romanos, para referirse a la realidad que comporta el derecho, la denominaron “ius”, voz comprensiva de esa realidad tanto en su aspecto objetivo como subjetivo.

Del derecho objetivo, o norma, nace el subjetivo, entendido éste como facultad o potestad consistente en poder hacer lo que es lícito o permitido según la norma; y a pesar de que los romanos pudieron distinguir la objetividad de la subjetividad del derecho, no se preocuparon por la concreción intelectual de la diferencia, tal vez por tener la seguridad de que su organización jurídica y política les posibilitaba ejercer derechos y contraer obligaciones como cives romanus sui iuris.

La enseñanza del Derecho romano en las facultades de Ciencias Jurídicas, se funda, seguramente, en la incontrastable fama imperecedera de ese derecho; y es que, sin duda, su aprendizaje resulta imprescindible para la correcta interpretación de los Códigos modernos, dado el arte perfecto de los jurisconsultos que contribuyeron sustancialmente al desarrollo de la normatividad que conlleva ese derecho, la que, por cierto, es la única cuyo desenvolvimiento es posible seguir desde la fundación de Roma hasta la muerte del emperador Justiniano en el siglo VI después de Jesucristo, siendo de destacar el llamado Derecho romano-justinianeo que comprende las cuatro colecciones denominadas Digesto o Pandectas, Institutas o Instituciones, el Código y las Novelas, colecciones que, en su conjunto, suelen recibir el calificativo de Corpues Iuris Civilis.

El Digesto comprende, en 50 libros, reunión de las más sobresalientes sentencias y opiniones de los principales jurisconsultos romanos, trabajo que fue realizado por diecisiete magistrados presididos por Triboniano y que también tiene por nombre Pandectas, voz griega que significa colección universal. Esa monumental obra fue promulgada en diciembre de 533 después de Jesucristo.

Las Institutas o Instituciones fueron elaboradas a instancia del emperador Justiniano para la exposición de los principios elementales del derecho y de facilitar su estudio. Confeccionadas por Triboniano, Doroteo y Teófilo, recibieron publicación el 21 de noviembre de 533. Dichas Instituciones radican también en compilación de obras de los jurisconsultos romanos, principalmente de las Institutas de Gayo, quien vivió en tiempos de los Antoninos. Estaban divididos en cuatro libros y en títulos.

El Código es colección de las constituciones imperiales que con anterioridad se hallaban en los códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano; y si bien fue publicado en el año 529, posteriormente el emperador Justiniano lo sometió a modificaciones, habiéndole suprimido algunos aspectos y agregado cincuenta decisiones que había emitido para eliminar diferencias suscitadas entre las escuelas de los proculeyanos y sabinianos. La segunda edición del código, que se denominó Codex repetitae praelectionis, se publicó el 16 de noviembre de 534.

Las Novelas son las constituciones que expidió Justiniano con posterioridad a su Código, a fin de dar solución a cuestiones nuevas que no podían ser resueltas con la normatividad precedente. Datan del año 535 al 565 después de Jesucristo; y aunque de ellas no se hizo codificación oficial, cabe destacar la conocida con el nombre Auténtico, debida a un personaje anónimo según se afirma. Esas Novelas, por ser las últimas que se promulgaron, en ocasiones derogaban los principios de derecho reconocidos en las tres codificaciones que las precedieron, al paso que las últimas de ellas también a veces implicaban derogaciones a las más antiguas.

Para la comprensión del origen y progresos del derecho que terminó integrando el llamado Corpus Iuris Civilis, nada más indicado que apreciarlo en las tres épocas de la historia de Roma; a saber, bajo los reyes, bajo los cónsules, y bajo los emperadores.

Bajo los reyes, entre los años 753 o 754 y 510 antes de Jesucristo, el pueblo romano careció de derecho fijo o enteramente cierto desde un comienzo. Sólo a partir de la creación del Senado y de Rómulo solicitara la intervención de las curias para la aprobación de leyes que se denominaron curiatae, fue cuando tuvo comienzo la labor creativa de la legislación, la que luego, al ser dividido el pueblo en centurias, determinó la aparición de las leyes centuriae.

Bajo los cónsules, que entraron a regir los destinos de Roma a raíz de la expulsión de los reyes, las leyes reales cayeron en desuso, tal vez por no armonizar con el nuevo sistema de gobierno republicano. Mas, sin embargo, únicamente el derecho vino a consolidarse con las leyes de las XII Tablas, las cuales, empero, no estructuraron la totalidad del antiguo derecho civil, puesto que de éste también hicieron parte las costumbres tenidas como leyes; las normas formadas por el pueblo reunido en comicios; los plebiscitos provenientes de la plebe la margen de los intereses de la clase patricia; Senado-consultos o dictámenes del Senado sobre asuntos jurídicos; los edictos de los magistrados o reglamentos que publicaba cada magistrado y, en especial, el pretor, al entrar a ejercer su cargo, para que quedara clara la forma en que administraría la justicia durante el año de labores; y, por último, las respuestas de los prudentes o jurisconsultos, consistentes en las sentencias y opiniones de aquellas personas autorizadas para responder sobre el derecho.
Bajo los emperadores, en el entendido de que el pueblo otorgó a Augusto toda su potestad y soberanía, no hubo más ley que la voluntad del emperador, manifestada de la forma que fuese: por edictos, por decretos, por rescriptos, por epístolas, etc. De ahí que la Constitución Imperial, o determinación adoptada por el emperador, figure entre las fuentes del Derecho romano.

































CAPÍTULO I



ORIGEN DEL DERECHO OBJETIVO ROMANO



Ese derecho, integrado por el conjunto de reglas jurídicas que rigieron la actividad de los romanos entre la fundación de Roma y la muerte del emperador Justiniano, tuvo dos clases de fuentes: Una no escrita con el calificativo de costumbre y otras varias escritas que fueron la lex o ley, el plebiscito, la responsa prudentium o respuestas de los prudentes, la senatus consulta o senado-consulto, los edictos de los magistrados y las constituciones imperiales.

En cuanto a la fuente no escrita o costumbre, en las Institutas de Justiniano se lee que era aquel derecho que el propio pueblo romano hacía válido a través de actos repetidos equivalentes a leyes.

Los romanos partieron de la base de que nadie más indicado que el propio pueblo para escoger el derecho a que aspiraba. Y por tanto, si el pueblo, a través de conductas repetidas una y otra vez, indicaba que esas conductas eran la pauta de lo que debía hacerse, nada más natural que considerar ese modus operandi como derecho.

El concepto justinianeo de costumbre, contemplado en las Institutas, pone de presente que la costumbre, para la constitución de derecho válido, exigía tres necesarios requisitos: 1) Que las prácticas involucradas en la costumbre correspondieran a la generalidad del pueblo romano y no a una simple porción de ese pueblo. 2) Que la práctica generadora de costumbre estuviera dirigida a la solución de una necesidad sentida del pueblo romano y no que simplemente fuera una tolerancia social.3) Que la práctica popular fuera inveterada, o sea, que se tratara de una práctica con proyección temporal de largo alcance. Esto es, que la práctica no fuese de corto sino de largo tiempo arraigada en la sociedad, en forma tal que no se pudiese precisar ni el momento de su iniciación, ni tampoco aquél en que pudiese tener fin.

Las prácticas que en la sociedad romana generaron de ordinario costumbres ameritadoras de derecho, fueron:

Las propias del pueblo romano llamadas consuetudos, voz que, a su vez, sirvió de punto de referencia para denominar derecho consuetudinario al edificado sobre la costumbre.

El tratadista francés Josserand, utilizando vocablos latinos, hizo una afortunada síntesis del concepto de costumbre al decir Longa consuetudo inveterata consuetudo, expresión que, vertida al castellano, significa larga o general práctica popular obedecida inveteradamente.

La de los jueces fue otra práctica generadora de costumbre: Si un juez romano fallaba un negocio en un determinado sentido y el sentido de ese fallo se reiteraba por otros jueces o por el mismo juez, de manera tal que la decisión frente a hechos similares iba a ser la adoptada por los distintos jueces, el comportamiento de éstos terminaba entrañando costumbre obligatoria.

Los romanos resumieron esa situación, recurriendo a una máxima que se convirtió en una especie de apotegma o sentencia breve: la de auctoritas rerum perpetuo similatur indicatorum, o sea, la autoridad de los jueces aplicada de igual manera a los casos similares, lo cual es tanto como decir que donde existe la misma razón de hecho debe existir igual razón de derecho.

Fueron también generadoras de costumbres: Las reiteradas respuestas de los jurisconsultos en un determinado sentido. Jurisconsulto, semánticamente, es el conocedor de la ciencia del derecho y que por ese conocimiento está en condiciones de absolver interrogantes jurídicos. En Roma era una persona que, por su versación en derecho, atendía consultas jurídicas, siendo denominadas prudentes.
Los romanos, por lo general, siempre que se veían abocados a un problema jurídico, consultaban la opinión de aquellos que, por ser conocedores e intérpretes del derecho, podían aconsejarles la más conveniente conducta Era que, en los comienzos de la historia de Roma, la abogacía aún no había emergido como profesión para alegar en beneficio propio o ajeno.








LA LEX



La ley, como fuente del derecho objetivo romano, hizo su aparición en la época monárquica, como acuerdo adoptado por el propio pueblo en reuniones comiciales.

La ley en Roma no era el producto de acuerdo habido en cámaras legislativas, porque en esa ciudad no hubo un cuerpo legislativo parecido al Congreso actual que se encargara de expedir las leyes. Allá era el propio pueblo el llamado a expedirlas, las que, por consiguiente, eran el acuerdo adoptado por el pueblo en reuniones comiciales.

Los primeros comicios que hubo en Roma, fueron los curiados. Ello, en razón de que las tribus que inicialmente concurrieron a la formación de la ciudad, esto es, las de los ramnes, ticienses y luceres, se subdividieron, para los efectos socio- políticos, en diez curias cada una, pasando éstas a ser las unidades de voto, lo que significa que en los citados comicios la máxima votación posible era la de 30 votos, pues en Roma, contrariamente a lo que acontece hoy, no eran los ciudadanos quienes directamente emitían el voto para la adopción de una decisión en comicios, sino que el pueblo lo hacía a través de las curias.

Y como las decisiones debían adoptarse por mayoría absoluta de votos, para que el pueblo romano pudiese expedir una ley, era menester el voto afirmativo de 16 curias, que venían a constituir la mayoría absoluta.

La iniciativa legislativa en la primera etapa de la historia de Roma, o sea en la monárquica, la tenía el Rey. Era el Rey quien elaboraba el proyecto de ley, que debía ser discutido por el pueblo durante tres semanas romanas. Los contiones eran las discusiones populares respecto de un determinado asunto. Para ellas, el monarca insertaba el respectivo proyecto en láminas de madera revestidas de cera, las que se hacían públicas en los lugares más concurridos de la ciudad, en punto a que el pueblo se enterara de su contenido, lo asimilara y discutiera durante las tres semanas, siendo ellas de diez días; y una vez vencido ese lapso de estudio del proyecto, el monarca convocaba entonces al pueblo a comicios para que lo votara, afirmativa o negativamente.

Lo anterior se hacía por intermedio de los jefes de cada curia, porque estos eran los llamados a expresar la opinión de la curia. Por esto en Roma, las votaciones populares eran indirectas, porque al interior de cada curia se discutía cómo el jefe de la curia iba a emitir el voto. El voto en Roma se producía por intermedio de dos tablas. Una con inserción de las letras A.P. (Antigua probo) y otra con las letras U. R. (Uti Rogas). La escritura que se utilizaba era la cuneiforme o jeroglífica en la primera etapa de la historia de Roma. Estas dos tablas eran suministradas por el monarca. La primera frase significaba lo antiguamente aprobado, en tanto que la segunda significaba como lo pides.

Si a la pregunta del monarca, ¿queréis ciudadanos romanos que este proyecto sometido a vuestra consideración sea aprobado?, la mitad más uno de las curias ponían en alto las tablas con las letras A.P eso quería decir que el pueblo romano no aprobaba el proyecto y quedaba vigente lo antiguamente aprobado. Con esto el pueblo resolvía no acogerse a la nueva propuesta. En cambio, si la mitad más uno de las curias ponían en alto la tabla con las letras U. R. eso quería significar que sí aprobaban el proyecto como lo había solicitado el monarca.

El pueblo romano se reunía en la plaza mayor de la ciudad de Roma, vale decir, en el foro romano. Allí había un lugar específico que se llamaba comitium, en donde se adoptaban las decisiones. Luego esas reuniones pasaron a llamarse comicios. Para que se convirtiera en ley ese proyecto aprobado había necesidad de un trámite adicional muy parecido a la sanción presidencial. Los jefes del ejecutivo eran los monarcas. El Senado romano era un cuerpo asesor del jefe del Ejecutivo. La sanción a los proyectos de ley aprobados por el pueblo no era impartida por los monarcas, sino por un organismo distinto como lo era el Senado Romano, con funciones muy parecidas a la Sala de Consulta del Concejo de Estado. El senado se denominaba así, por cuanto estaba integrado por personas mayores de edad, seniles. Senado viene de senil, de viejo. Eran los más viejos de la ciudad de Roma a quienes se les reconocían atributos de ponderación, rectitud, seriedad.

Ese senado romano fue investido de la facultad denominada auctoritas patrum o autoridad de los padres. El Senado, con tal autoridad, convertía en Lex o Ley la resolución comicial.

Hubo en Roma dos clases sociales importantes: la de los patricios y la de los plebeyos. La primera, esto, es la dominante y detentadora del poder, era representativa de la aristocracia, mientras que la segunda estaba integrada por personas de origen dudoso, no noble, siendo la historia de Roma una lucha permanente entre ambas clases.

Roma se formó a consecuencia de la reunión de tres tribus en la Villa del Quirinal o Villa de la Lanza: la de los ramnes, nombre derivado de Rómulo; la de los ticienses, debido a Tito Tarcio; y la de los luceres que era una tribu de origen desconocido asentada en la península itálica, mientras que las dos primeras eran, al parecer, de procedencia etrusca o sabina. Cada una de tales tribus, constituidas por 10 curias, pasaron a ser la mayoría del pueblo romano para los efectos políticos. En esos tiempos de la historia de Roma, las leyes respondían a los intereses de la clase aristocrática, tanto más cuanto que el Senado Romano, ab initio, integrado a la sazón por miembros de la clase patricia, era el encargado, con la auctoritas patrum, de dar valor de leyes a los acuerdos comiciales.

El período monárquico romano abarcó desde el 754 o 753 a.C. hasta el 510 a.C., o sea, unos 340 años, durante los cuales Roma tuvo siete monarcas. El primero fue Rómulo y el último Tarquino el Soberbio. Entre ellos Servio Tulio, quien abogó por la suerte de los plebeyos. Cuando Servio Tulio ascendió al trono, se habían acentuado las discrepancias públicas entre patricios y plebeyos en torno del manejo político de Roma. En ese momento el Senado romano estaba integrado por 200 miembros patricios. En la sanción de los proyectos aprobados por el pueblo no intervenían los plebeyos, porque éstos no tenían asiento en el Senado. Por tal motivo presionaron al monarca Servio Tulio, quien entonces incrementó el número de senadores en cien más de extracción plebeya; pero pese a esa reforma, los patricios continuaron con el control político del gobierno de Roma; y como los plebeyos siguieron presionando en pro de reforma más profunda, el monarca Servio Tulio se vio precisado a variar por completo la estructura política de Roma y para eso se pasó de la organización tribal subdividida en curias, a una organización social basada en la subdivisión de clases teniendose en cuenta la riqueza de cada uno de los romanos. Estimó Servio Tulio que si los ciudadanos romanos eran quienes contribuían al sostenimiento económico del Estado, en su manejo debían tener mayor participación aquellos que pagaran mayores tributos, fueran patricios o plebeyos.

Se pasó, como corolario, del gobierno anterior aristocrático de raza a otro plutocrático o con sustento en la aristocracia del dinero. Para el logro de este fin, el monarca Servio Tulio dividió el pueblo en clases. Cinco (5) en total, aun cuando a la postre terminaron siendo seis (6): La primera conformada por aquellos romanos con fortuna superior a 100 mil ases, con derecho a la conformación de 80 centurias. (Una centuria era una agrupación de 100 pater familias que al propio tiempo que iban a constituirse en unidades de voto, tenían carácter militar, porque cada centuria era, a su vez, un contingente de guerra). La medida de valor económico lo constituyó el as, moneda de bronce de ínfimo valor. Las curias quedaron en el pasado. Ahora la célula política lo iba a ser la centuria, que entonces se convirtió en la unidad de voto.

La segunda clase estaba integrada por los romanos con fortunas oscilantes entre 75 mil y 100 mil ases, con derecho a 20 centurias. La tercera clase, con los tenedores de 50 mil o más ases hasta 75 mil, con derecho a formar 20 centurias. La cuarta clase, con los de 25 ases hasta 50 mil, para 20 centurias más. La quinta clase estaba integrada por los romanos con fortunas entre 11 mil y 25 mil ases, con derecho a 30 centurias. En la medida en que se baja la capacidad económica , el número de personas va en ascenso. Siempre han sido más los que no tienen, que los que tienen. A tales clases prácticamente terminó agregada una sexta. Fue la de las personas con menos de 11 mil ases, tales como zapadores y músicos, o que nada tenían.

El total fue de 193 centurias, con derecho a participar de los comicios centuriados que, en definitiva, no significaron ventaja para los plebeyos pobres, puesto que los plebeyos ricos hicieron causa común con los patricios. Ello porque la votación se hacía por centurias, siendo iniciada por las 18 de los caballeros, para que luego lo hicieran las 80 de la primera clase. De forma que si ambas eran coincidentes en la votación , sobraba indagar sobre el parecer de las otras clases, puesto que con el de aquellas se obtenía más de la mayoría absoluta (es decir, la mitad más uno de las 193 centurias), lo suficiente para tomar una decisión.

Servio Tulio estableció, igualmente, la llamada ordo aequester u orden de los caballeros, que tenían tanta fortuna que podían organizar la caballería del ejército romano. A ellos les adjudicaron 18 centurias. En esa orden de los caballeros tenían asiento 12 plebeyos y 6 patricios, porque había plebeyos mucho más adinerados que patricios. Cada uno de los caballeros podía integrar una centuria, lo que dio lugar a las 18 centurias ya mencionadas.

Al pasar los comicios a ser centuriados, obviamente la votación se hacía por centurias con la vocería del respectivo centurión. En ellos, la máxima votación posible sería la de 193, uno por cada una de las centurias. Y como las decisiones se adoptaban por mayoría absoluta de votos, para la expedición de una ley por esos comicios, era menester el voto afirmativo de la mitad más uno que venía a constituir la mayoría absoluta.































CAPÍTULO II



LAS FUENTES DEL DERECHO



¿Es lo mismo hablar de derecho que de ley?

En modo alguno, porque hacerlo sería tanto como tomar la parte por el todo con quebranto de la lógica. Es que, como quedó consignado en párrafos precedentes, el Derecho Romano Objetivo no solo tuvo por fuente la Lex o Ley, sino también la costumbre, el plebiscito, la responsa prudentium, el senado consulto, los edictos de los magistrados y las constituciones imperiales.

La costumbre era una porción de derecho. La ley era una porción de derecho. El edicto de los magistrados era una porción de derecho. La responsa prudentium era una porción de derecho. Las constituciones imperiales eran una porción de derecho. Todas esas porciones reunidas constituyeron el derecho romano. Ese derecho era la suma de todas esas situaciones jurídicas que lo alimentaban.


El proyecto de ley, como antes quedó consignado, era presentado al pueblo romano para que lo discutiesen en contiones durante un mes. Los proponentes del proyecto, que en la época monárquica debía serlo el propio rey y en la republicana los cónsules, estaban en el deber de dar a conocer al pueblo las razones por las cuales solicitaban su aprobación. Con esa finalidad, el proyecto de ley debía ir acompañado de la correspondiente exposición de motivos, la cual, en el evento de acogimiento de aquel, venía a constituir la praescriptio como primera parte del texto normativo, mientras que éste mismo sería la segunda y la sanctio o sanción la tercera. La ley se entendía perfecta si fijaba sanción para el infractor y, concretamente, la de nulidad del acto perpetrado en contravía del precepto.





LA RESPUESTA DE LOS PRUDENTES



¿La responsa prudentium o respuesta de los jurisconsultos o respuesta de los prudentes, también fueron fuentes del derecho objetivo romano?

Ella surgió durante el gobierno del primero de los emperadores romanos, como lo fue Octaviano Cesar u Octavio Cesar o Augusto César. Pero la reiterada sucesión de emperadores, fue dando lugar a que el número de jurisconsultos autorizados para responder a los particulares con la autoridad del emperador creciera desmesuradamente, dado que los jurisconsultos autorizados por un emperador continuaban realizando su labor sin perjuicio de los nuevos. Semejante situación, que determinó con el tiempo el proferimiento de respuestas contradictorias, supuesto que si los emperadores después de Octavio también optaron por la concesión del Ius Respondendi, ello originó, como las nuevas escogencias de jurisconsultos se sumaban a las anteriores, a que el número de autorizados para responder con la autoridad del emperador resultara exagerado. Y como todos los jurisconsultos autorizados no estaban obligados a responder uniformemente, de manera coincidente, se llegó al fenómeno de las respuestas disímiles. Es decir, que la respuesta de un jurisconsulto podía pugnar con la respuesta de otro, por lo que si el demandante en un pleito presentaba una respuesta y el demandado otra, ¿a cuál de ellas debía ceñirse el juez llamado a resolver la controversia? Téngase en cuenta que las respuestas dadas en virtud de la autorización del emperador eran todas obligatorias para el juez. Eso produjo en más de una ocasión, que el juez no escogiera la respuesta que en verdad respondía a la justicia, a la justa solución del pleito, sino la que más se avenía al favorecimiento de una de las partes contendientes.
Esa forma de solucionar los pleitos en Roma fomentó la entronización del prevaricato impune. El prevaricato es la resolución judicial que quien la expide sabe que es contraria a derecho. El funcionario incurre en prevaricato en todos aquellos eventos en que falla una controversia mediante una resolución que en lugar de ceñirse al derecho, lo contraviene.

Esa prevaricación ocurrió en Roma. Frente a dos respuestas contradictorias, el aplicador del derecho, vale decir, el juez, tenía que saber forzosamente cuál la respuesta que se avenía realmente con el problema que se estaba debatiendo. Y si no obstante ello se inclinaba por una divorciada de la realidad y de la justicia, estaba incurriendo en el delito de prevaricato. Pero como las respuestas eran obligatorias, el juez que escogía la respuesta que no se compaginaba con el caso, sino una distinta, y aunque cometía prevaricato, ese prevaricato quedaba impune, porque de todas maneras estaba siguiendo los parámetros establecidos por el régimen imperial. La palabra del emperador era el derecho aplicable. Eso provocó un desbarajuste en la administración de justicia en Roma.

Y tarde que temprano, los romanos buscaron la solución al problema planteado por la responsa prudentium. La solución fue la encontrada por los emperadores Teodosio II y Valentiniano III. Lo primero que debe destacarse al respecto es que Teodosio II fue emperador romano de Oriente con sede en Constantinopla, en tanto que Valentiniano III fue emperador romano de Occidente, con sede en Roma. El Emperador Teodosio tomó la iniciativa y señaló que, en adelante, solamente cinco juriconsultos quedarían autorizados para responder con la autoridad del emperador. Esos cinco jurisconsultos fueron Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino.

De acuerdo con lo resuelto por Teodosio II, los jueces solo quedaban obligados a atender las respuestas de esos cinco jurisconsultos. El Emperador Valentiniano III no hizo otra cosa que aplicar también esa decisión en Occidente. Esa resolución imperial que limitó a cinco jurisconsultos el Ius Respondendi, se conoce con el nombre de Ley de Citas. Papiniano era el jurisconsulto con mayor sapiencia jurídica, la cual fue reconocida en la propia Constitución Imperial de Teodosio II, porque si en ella se consagró que en primer lugar el juez estaba obligado a estudiar las respuestas de los cinco jurisconsultos para acatar la opinión mayoritaria, también se dejó en claro que en ausencia de criterio mayoritario, pero si se contaba con el de Papiniano, era éste el llamado a ser seguido.

Mas, como Papiniano no estaba en la obligación de tratar toda la temática jurídica, era enteramente factible que frente a un caso particular, no hubiese emitido opinión alguna, evento en el cual entonces el juez quedaba en libertad de escoger la respuesta de aquel de los cinco jurisconsultos que sí se hubiese pronunciado en torno del asunto sometido a litigio.

Más aún, en ausencia de respuesta aplicable eran de recibo las otras fuentes del derecho objetivo y, desde luego, entre ellas la costumbre, que siempre fue norma. En nuestro derecho, ningún juez puede abstenerse de administrar justicia so pretexto de no existir derecho positivo aplicable. El juez que haga eso, incurre en el delito de denegación de justicia, toda vez que el administrador de justicia colombiano, si no existe norma escrita aplicable dentro del ámbito del derecho positivo, debe recurrir a los principios generales del derecho si no cuenta con la posibilidad de invocar costumbre alguna.








EL PLEBISCITO



El plebiscito fue también fuente del derecho objetivo romano. Hizo su aparición en la segunda época política de Roma: La época de la República que se inició en el año 510 a.C. y duró hasta el año 30 a.C.

¿Qué fue lo que ocurrió en Roma que dio al traste con el régimen monárquico y dio lugar a la implantación de la República?

Roma tuvo entre sus habitantes un personaje de reconocida nombradía. Fue Colatino, quien siempre disfrutó del aprecio de sus conciudadanos. Ese hombre estaba casado con una romana estimada bella, esto es, con Lucrecia. Se ignora si los historiadores hacen referencia a sus capacidades intelectuales o a su físico. Y de ella se prendó descontroladamente el monarca Tarquino el Soberbio al enamorarse perdidamente de la misma, enamoramiento descontrolado que dio origen a que el pueblo, instigado por el propio Colatino, se levantara contra el hijo de Tarquino El Antiguo llegando hasta su derrocamiento.

Y la caída de Tarquino El Soberbio aparejó igualmente la caída de la monarquía. Y al caer la monarquía, se entronizó una forma de gobierno diferente: La República. Y al emerger La República como nuevo régimen político imperante en Roma, los monarcas fueron sustituidos por los cónsules. Y el premio a Colatino, por su apoyo a la caída de la monarquía, fue el ser uno de los primeros cónsules, al punto de que algunos autores sostienen que, al parecer, todo fue estratagema de Colatino, con la participación de su mujer, para provocar la caída de la monarquía y beneficiarse políticamente.

Colatino, entonces, pasó a ser uno de los primeros cónsules en Roma. El consulado fue una magistratura plural. Primero fueron dos los cónsules y ese número luego fue incrementándose. Esa magistratura plural o consulado, tuvo una característica especial como fue la de la intercessio o derecho de veto. Este derecho consistió en que ninguno de los integrantes del consulado, quienes simultáneamente debían ejercer el gobierno de Roma, podía tomar decisiones individuales obligatorias para el pueblo romano, ya que ellas tenían que ser tomadas de consuno, o de común acuerdo.

Por modo que si uno de los cónsules, por sí y ante sí, pretendía decisión unilateral, el otro o los otros podían ejercitar la intercessio o derecho de veto, para contrarrestar dicha pretensión y hacerla inoperante. Algo parecido a lo que ocurre actualmente en el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, supuesto que las superpotencias que hacen parte de ese Consejo, están facultadas para vetar cualquier resolución, por mayoritaria que sea, si no consulta sus intereses.

Los cónsules, con la finalidad de dar a su gobierno apariencia democrática y de ser beneficioso para la plebe, que era la clase mayoritaria, comenzaron por crear la magistratura del tribunado de la plebe. El Tribuno de la Plebe quedó investido de la facultad primordial de procurar el beneficio de la clase plebeya. Esa magistratura, incluso, es el antecedente histórico de una institución creada en nuestro medio, a través de la Constitución Política de 1991: La Defensoría del Pueblo.

Como era enteramente factible que la clase patricia se sintiera atropellada en sus intereses por la creación de la magistratura del Tribunado de la Plebe, se consagró, para evitar cualquier retaliación contra el tribuno, que fuese un magistrado inviolable. Es decir inatacable. Y esa inviolabilidad del tribuno, fue garantizada con el señalamiento de que todo aquel que atacara a un tribuno o atentara contra él, sería sacrificado a los dioses infernales. El romano era supersticioso. Y lo peor que le podía ocurrir, conforme a su religiosidad, era el que se le sacrificara a los dioses infernales.

Pero no se quedaron los cónsules únicamente con la creación de la magistratura del Tribuno de la Plebe. Buscaron, a través de proyectos de leyes, que los comicios centuriados abogaran por los beneficios de la clase plebeya. Y lo lograron con la expedición de un conjunto de leyes conocidas con el nombre Valeriae Horatia, debidas a los cónsules Valerio y Horacio. Esa leyes, de beneficio para la plebe, morigeraron y aliviaron la situación social de ésta, como ocurría con el rigor de un sistema contractual imperante llamado Nexum. Ese sistema contractual daba lugar a que si uno de los contratantes quedaba endeudado con el otro, el acreedor, si llegado el momento en que el deudor debía pagar y no pagaba, contaba en su haber con dos alternativas: o lo convertía en su esclavo o le daba muerte. Pero a consecuencia de la reforma, sólo el propio pueblo romano, reunido en comicio centuriado, podía decidir si el deudor pasaba a ser esclavo o si el acreedor podía darle muerte. Lo más aberrante era que si eran varios los acreedores de la persona deudora, entre ellos podían repartirse el cuerpo del deudor.

Entonces, las leyes Valeriae Horatia significaron, sin duda, un progreso en el manejo contractual en Roma. Mas después los cónsules optaron por darles la espalda a los plebeyos y hasta perseguirlos, siendo así que éstos, primero en conciliábulos, y después en las llamadas Comitia Tributa o comicios plebeyos, defendieron sus intereses a través de acuerdos o plebiscitos que, al final, se equipararon a las leyes por determinación de la Ley Hortensia.
























































CAPÍTULO III



LOS EDICTOS



¿Los edictos de los magistrados fueron otra de las fuentes del derecho objetivo romano?

Evidentemente, tales edictos dieron lugar al llamado derecho honorario, una de las variantes del derecho privado romano, a consecuencia del ejercicio del Ius Edicendi, facultad con la cual contaban todos y cada uno de los magistrados para dictar normas obligatorias para el pueblo romano dentro del ámbito de las propias funciones. Esa atribución, agregada al hecho de que la generalidad de los magistrados eran de elección popular y ad-honoren, trajo como consecuencia el que el derecho así producido, paralelo al civil, pasara a constituir el Ius Honorarium.



ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA



Antes y después de las 12 Tablas se administró justicia en Roma. En los primeros tiempos, la administración de justicia constituyó actividad de naturaleza enteramente religiosa. Desde ese punto de vista, dicha administración estuvo a cargo de los colegios sacerdotales, con el Pontífice Máximo del pueblo romano a la cabeza. Ese Pontífice Máximo, en la época monárquica, lo era el propio rey, quien entonces tenía funciones ambivalentes, puesto que las ejercía tanto en el plano religioso como en el plano civil, siendo simultáneamente jefe religioso y civil del pueblo romano; y como jefe religioso presidía la administración de justicia so pretexto de que única y exclusivamente los sacerdotes eran los depositarios del derecho aplicable.

Los sacerdotes administraban la justicia secretamente, por lo que el pueblo romano no estaba realmente al tanto de cuál era el derecho que se les aplicaba, ni como le era aplicado, al punto de ignorar cuáles eran los considerados días fastos o apropiados para la administración de justicia.

Al ser expedidas las 12 Tablas la situación cambió. La administración de justicia dejó de ser un problema religioso para convertirse en un problema laico. Ya no serían los sacerdotes los llamados a administrar la justicia, si no los magistrados laicos. Y ellos pasaron a ser los pretores, quienes por obra y gracia de dicho instituto jurídico se convirtieron en los depositarios de la jurisdicción en Roma (Facultad de decir el derecho o administrar justicia), supuesto que esa palabra viene de dos vocablos latinos Iuris y Dictio; y para que el pretor no procediera arbitraria o caprichosamente en su labor de decir el derecho, una de las tablas señaló el procedimiento judicial a seguir, como lo fue el denominado actio legis o de las acciones de la ley. Se denominó así, porque el aparato jurisdiccional romano no podía ser puesto en movimiento sino a través del ejercicio de las acciones correspondientes. Ese procedimiento constaba de dos etapas: la in jure y la In juditio. O sea la de pleno derecho con la exclusiva intervención del juez y las partes y la propiamente de juicio.

En la primera etapa el pretor debía escuchar oralmente al demandante. Y luego de oír a ese demandante, debía igualmente citar al demandado para que también oralmente diera sus explicaciones. El pretor, con vista de lo expuesto por demandante y demandado, debía invitarlos a ambos a que conciliaran sus desavenencias. Es que el pretor era en principio un funcionario conciliador que debía comportarse como un buen padre de familia. Un pleito sometido a la consideración de la justicia, significa una batalla legal. Batalla en la cual triunfaba aquella de las partes que había estado en condiciones de probar la verdad de sus alegaciones. Si a consecuencia de la invitación del Pretor las partes componían sus diferencias, allí terminaba el pleito. Pero si ese arreglo no se lograba, entonces el Pretor invitaba a las partes para que en la etapa de juicio aportaran las pruebas en que se basaban sus particulares pretensiones y, desde luego, nombraran por su cuenta el arbitro llamado a servir de mediador entre ambas con acatamiento de las orientaciones del Pretor, quien, strictu sensu, era el verdadero administrador de justicia, toda vez que el arbitro no podía marginarse de sus instrucciones. Ese arbitro, escogido por las partes y, en subsidio, por el Pretor, estaba encargado del recaudo de las pruebas aportadas por las partes y, llegado el momento de proferir el fallo final, debía dictarlo previa consulta al Pretor sobre el sentido del mismo.

En algún momento de la historia de Roma los pretores adoptaron la práctica, al comenzar sus funciones, que eran por período de un año, de integrar una lista de personas honorables y prudentes llamadas a desempeñar el cargo de árbitros. Esa lista fue la llamada álbum que era fijada en los sitios más concurridos de la ciudad de Roma y, por sobre todo, a la entrada del Foro. Así quedaba enterado el pueblo de Roma de quiénes serían los convocados a desempeñarse como árbitros en todos aquellos eventos en que los mismos litigantes no se pusiesen de acuerdo sobre el particular.

En lo atinente a la formación y aplicación del Derecho Romano, el Pretor fue el más importante de los magistrados; y fue tanta la importancia de ese magistrado que, a través de ella, y con el transcurso del tiempo, resultó posible armonizar las normas del derecho de gentes con las del derecho civil.

¿En Roma se aplicaban ambos derechos?

Al respecto cabe recordar que el derecho de gentes, aplicable en todos los pueblos conocidos de la época sin que Roma fuera excepción, también tuvo vigencia en esa ciudad, lo que explica la existencia de dos clases de pretores: el pretor cives o de los ciudadanos o de la ciudad de Roma, y el pretor inter cives et peregrinus o entre ciudadanos y peregrinos. El primero encargado de resolver los conflictos que se presentaran entre romanos y el segundo los que se suscitaran entre extranjeros residentes en Roma y romanos.
El pretor urbis o cives, en el ejercicio de sus funciones sólo aplicaba el derecho civil romano y, como quiera que ese derecho estaba basado en el principio dura lex sed lex (la ley es dura pero es la ley),dicho pretor tenía un radio de acción muy limitado, ya que no podía hacer cosa distinta que ceñirse inexorablemente a las estrictas normas del derecho civil romano, puesto que no le estaba permitido abandonar su tenor literal.

En cambio, al pretor inter cives et peregrinus, o simplemente pretor peregrino, le asistía la obligación de aplicar el derecho de gentes, el cual, contrariamente a lo que ocurría con el derecho civil, era de mayor cobertura o de más amplitud por tener como substratum dos principios ajenos al Ius Civile, como eran los de equidad y buena fe, entendido el de equidad como la virtud de dar a cada cual lo que le correspondía independientemente del texto literal de la ley, mientras que el de la buena fe se hizo consistir en regla general predicable de las personas, sólo descartable con las pruebas de la mala fe, circunstancia que condujo al jurisconsulto Gayo, como se lee en el Digesto, a decir Fides Bona Contraria Est Fraudi Et Dolo (La buena fe es contraria al fraude y al dolo).

Que el pretor peregrino fuese el llamado a aplicar el derecho de gentes, con un ámbito de aplicación mucho más extenso que el del derecho civil romano, determinó que su accionar redundara en beneficio de éste último, supuesto que en definitiva los principios de buena fe y equidad fueron asimilados por el Ius Civile con la obvia morigeración del criterio defensivo de los intereses del más fuerte que inspiraba ese derecho.

¿Todos los edictos surgidos de la actividad de los pretores eran similares o de la misma naturaleza?

Los edictos pretorianos fueron de distintas clases. En algún momento de la historia de Roma, los pretores optaron por dictar, al comienzo de sus funciones, y para que rigiera durante todo el tiempo de su ministerio, un edicto que, por su vigencia durante el año de labores, es llamado Lex Annua (ley anual).Tenía el carácter de norma marco, dado que contenía los parámetros generales que delimitarían la actividad funcional del pretor en el año de labores. Mas, como podía ocurrir que durante ese año el pretor se viera abocado a hechos litigiosos no factibles de ubicación dentro de los lineamientos de la Lex Annua, nada impedía a dicho magistrado proferir un edicto de ocasión, esto es, repentino, para solucionar el caso afrontado.

Algunos tratadistas, al hacer referencia al edicto anual o Lex Annua, prefieren llamarlo edicto perpetuo, pero se trataría de una perpetuidad enteramente relativa por ser de apenas un año, sin olvidar que los pretores no estaban obligados a ceñirse a los edictos de los pretores anteriores.

Es más, ese edicto perpetuo o Lex Annua, no debe ser confundido con el denominado Edicto Perpetuo de Salvio Juliano, quien, siendo uno de los más importantes jurisconsultos en la tercera época del Derecho Romano, o sea, la del Alto Imperio, que comenzó en el año 30 a.C. y se extendió hasta la muerte del Emperador Alejandro Severo, elaboró codificación de los edictos pretorianos dictados desde el nacimiento de la pretura, trabajo de Juliano que, a partir de su promulgación, originó que los pretores resolvieran no seguir dictando edictos para, en cambio, dedicarse a aplicar, a los casos concretos que se les presentaran, los aspectos contenidos en la codificación de Juliano.


















































CAPÍTULO IV



SENADO-CONSULTOS



¿Qué fueron los Senado-Consultos?

La condición inicial del pueblo romano de legislador único, fue tarde que temprano reemplazada por decisiones del Senado bajo el nombre de Senado-Consultos, así resulte difícil precisar la época en que esa forma normativa adquirió indiscutible fuerza de ley. Lo que si parece claro es que en el Siglo I de la era cristiana, el Senado emitía opiniones que, a través de los pretores, terminaban por ejecutarse; pero a partir del Emperador Adriano la autoridad de los Senado-Consultos fue incuestionable en el ámbito del Derecho Privado. Sin embargo tal parece que el Senado lo que hacía era ratificar propuestas de los emperadores, quienes, ab initio, buscaron ampararse en ese cuerpo para no evidenciar la asunción in integrum del poder legislativo.

La proposición que el Emperador sometía a la aprobación del Senado, iba acompañada por exposición de motivos oratio príncipes, la cual frecuentemente determinaba el nombre del Senado - Consulto, como ocurrió en efecto con los llamados Veleyano, Macedoniano, Neroniano, etc. En todo caso, no se presta a discusión que los Senado-Consultos fueron fuentes del derecho objetivo romano.







CONSTITUCIONES IMPERIALES



¿Qué fueron las Constituciones Imperiales?

El poder del Emperador no tardó en sustituir al del Senado, al punto de hacer insurgencia la constitución imperial como fuente del derecho escrito; y aunque esa fuente data desde los primeros años del régimen imperial, de ella no se mencionan casos concretos sino a partir de Adriano.

El soporte de la fuente en comentario, lo constituyó la omnipotencia del gobierno imperial, mas los emperadores quisieron justificar su actividad legislativa con la facultad del Ius Edicendi acordada a los magistrados romanos e, incluso, con la denominada Lex Regiae, por la cual, en los primeros tiempos de Roma, los comicios curiados ratificaban la elección del Rey y lo dotaban del imperium o autoridad para regir los destinos de la ciudad.

Los emperadores, al estimarse investidos de poder soberano e ilimitado, bien pudieron creer que estaban por encima de las leyes y hasta que eran dueños de las personas y bienes de sus súbditos (quod príncipi placuit legis habet vigorem).

Las constituciones imperiales tuvieron diversas categorías, tales como los edictos-edicta-, por los cuales el emperador, de forma general, adoptaba decisiones de iniciativa personal; los rescriptos-rescripta-, que eran resoluciones imperiales respecto de puntos dudosos planteados por magistrados o particulares; los decretos -decreta-, que en realidad eran fallos de última instancia emitidos por los emperadores; y los mandatos -mandata-, que eran instrucciones que los emperadores daban a sus funcionarios sobre la conducta que debían observar.

Más aún, en la época de la decadencia imperial o bajo imperio, las constituciones imperiales pasaron a convertirse en la única fuente del derecho escrito. De ahí que entonces se las llamara legis data, porque el emperador venía a ser el hacedor de la ley, en tanto que los jurisconsultos creaban el derecho, dado que sus obras, sus interpretaciones acerca de las fuentes del derecho, eran el jura.







LAS CODIFICACIONES



Independientemente de la apócrifa existencia del llamado Código de Flavio, el estudio del Derecho Romano lleva a encontrar en el primer período del mismo, correspondiente a la monarquía que llegó a su fin con la caída de los Tarquinos, el dominio exclusivo de familias patricias, las que, obviamente, dejaron sentir su influencia en la actividad jurídica, y precisamente un integrante de esa clase privilegiada, esto es, Papirius, habría hecho una recopilación de las leyes reales, referidas al derecho sagrado e inspiradas supuestamente por los dioses. Esa recopilación, llamada Ius Papiriarum, es catalogada por algunos, sin embargo, como mera suposición histórica, aun cuando aparezca como indubitable el hecho de las leyes regiae.

En la época republicana, que tuvo su comienzo en el año 245 de Roma, los plebeyos siguieron a merced de los patricios, puesto que ninguna ventaja efectiva lograron a consecuencia de la caída de los Tarquinos, tanto más cuanto que los jefes del nuevo gobierno, o sea, los cónsules, eran de extracción patricia, elegidos anualmente por el Senado y de los cuales continuó siendo patrimonio todo lo concerniente a derechos políticos y religiosos.

Empero, aunque con la creación de los tribunos y ediles plebeyos, la libertad y los intereses de los plebeyos tuvieron amparo, su condición civil y política no estaba expresamente determinada, siendo ésta la situación que se buscó precisar con la Ley de las XII Tablas.







LA LEY DE LAS XII TABLAS



Fue compilación normativa fundamental, puesto que con ella se pretendió armonizar las legislaciones de los diferentes pueblos que dieron nacimiento a la ciudad de Roma. Para su expedición parece que tres (3) patricios viajaron a las aldeas griegas de la Italia meridional, y tal vez hasta Atenas, para estudiar sobre el terreno las imperantes leyes de Solón. Posteriormente los decenviros, siendo uno de ellos Appius Claudius, magistrado patricio al igual que los demás, redactaron el contenido de diez (10) tablas, el cual hicieron adoptar como leyes por los comicios centuriados en el año 304. En el año siguiente, una nueva comisión decenviral preparó otras dos (2) tablas, siendo de destacar que los decenviros, dotados de plenos poderes hasta el fin de su mandato, abusaron de los mismos con el consecuencial repudio popular.

Sobre el particular se menciona que Apio Claudio, ya citado, a raíz del proceso de la plebeya Virginia quiso señalarla como esclava de uno de sus amigos, mujer que habría sido asesinada por su padre para sustraerla de la esclavitud, episodio que precipitó el derrumbamiento de la segunda comisión de decenviros antes de la conclusión del año de labores.

La ley de los decenviros, grabada en tablas de bronce o de roble, fue expuesta, para conocimiento público, en el Forum, habiendo subsistido con el mundo romano, tanto que, a pesar de los cambios posteriores, quedó convertida en el substratum de todo el derecho civil, así muchas de sus reglas fueran extremadamente rigurosas y no consagraran la completa igualdad de patricios y plebeyos.

Luego de las Doce Tablas aparecieron jurisconsultos, de quienes se predican cualidades dominantes que ameritaron su marcada influencia en la sociedad romana, como fueron el espíritu filosófico, la lógica para la deducción de consecuencias y la elegancia, claridad y precisión de estilo.

En el Siglo VI de Roma son de destacar dos (2) jurisconsultos, jefes de escuelas rivales por sus doctrinas y tendencias políticas: Capitón, jefe de la escuela sabiniana, cortesano del Emperador Augusto y apegado fielmente a las tradiciones jurídicas de Roma; y Labeón, jefe de la escuela proculeyana, más avanzado en sus concepciones y de espíritu innovador, por lo que seguramente se hizo más célebre que el rival.

La lucha entre ambas escuelas se extendió a toda la época clásica (hasta la muerte del Emperador Alejandro Severo), puesto que Gayo, quien vivió durante el reinado de Marco Aurelio, aludió a los sabinianos, a los que en sus obras mencionó como “nostri preceptores”. La lucha prácticamente desapareció con Papiniano, llamado “el príncipe de los jurisconsultos” y quien, en opinión generalizada, eclipsó el prestigio de los jurisconsultos predecesores.

Después de la muerte del Emperador Severo se precipitó la decadencia del imperio quedando estancada la ciencia del derecho.
Entre las principales recopilaciones de jurisconsultos romanos que han llegado hasta nosotros, son mencionadas: 1º) Las sentencias de Paulo; 2º) Las reglas de Ulpiano, publicadas en 1549; 3º) Las Institutas de Gayo, descubiertas por Niebuhr en Verona, año de 1816; 4º) El fragmento de Dositeo, llamado así en razón del nombre del profesor griego encargado de su conservación y que contiene apartes de la obra de un jurisconsulto no identificado.

A posteriori del Emperador Alejandro Severo y hasta la muerte de Justiniano (años 265 a 565 después de Cristo), esto es, durante la decadencia del derecho correspondiente al bajo imperio, el rasgo característico lo fue la tendencia codificadora de las fuentes del derecho, siendo de relievar que en la época de Justiniano la costumbre siguió sirviendo para la creación del derecho, aunque para algunos el Emperador Constantino propendió por quitarle a esa fuente todo valor contrario al derecho escrito. Criterio que terminó por quedar arraigado en la legislación contemporánea, tanto que la nuestra estatuye que la costumbre no tiene fuerza contra la ley.

En todo caso, tal parece que Constantino eliminó el poder de los escritos de los jurisconsultos Paulo y Ulpiano sobre Papiniano, en el entendido de que las divergencias entre ellos generaban confusión en los tribunales; y luego, en 426, los emperadores Teodosio II y Valentiniano III, promulgaron la denominada Ley de Citas o de citaciones, por la cual se abandonaron las apreciaciones de jurisconsultos anteriores a la misma que habían sido tenidas con fuerza de ley, quedando sólo con autoridad legislativa las de los más destacados jurisconsultos de la época clásica, a saber: Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano, y Modestino.

El gobierno del Emperador Justiniano aparejó la formación del llamado Corpus Iuris Civilis, comprensivo del Código, de las Pandectas o Digesto, de las Institutas y de las Novellas.

El primer código, vale decir, el codex vetus, que no llegó hasta nosotros, data de 528, habiendo sido redactado por diez (10) comisionados por Justiniano, quienes estuvieron dirigidos por Juan, prefecto del pretorio y figurando entre ellos los jurisconsultos Triboniano y Teófilo. Su contenido apuntaba primordialmente a las constituciones imperiales dictadas después de Adriano, incluyendo también del propio Justiniano.

Después de ese código, en el año 529, Justiniano profirió cincuenta decisiones orientadas a zanjar las controversias suscitadas por la jurisprudencia. Esas decisiones fueron, en el año 534, incorporadas a la segunda edición del código, la cual sí llegó hasta nosotros y es el Codex Repetitae praelectiones. Dicha nueva edición es considerada como las Doce Tablas de la legislación bizantina, con la anotación de que eran comprensivas de las leges propiamente tales.

Las Pandectas o Digesto vinieron a ser un vasto acopio de jurisprudencia o de 39 jurisconsultos investidos del Ius Respondendi in Autoritate Principe. Esa voluminosa obra, en orden lógico ( así se infiere del vocablo digesto -dirigere-), constaba de cincuenta libros que prácticamente comprendían la totalidad del Ius o derecho propiamente dicho. La redacción corrió por cuenta de comisión presidida por Triboniano, con secuela de derogación de la Ley de Citas.

Las Institutas, destinadas a la enseñanza del derecho en las escuelas de Roma, Constantinopla y Berita, se dividían en cuatro (4) libros que fueron los inspiradores del posterior Código de Napoleón y, por conducto de éste, del Código Civil Colombiano.

Por último, las Novellae Constitutiones o Novelas, fueron las resoluciones imperiales dictadas por Justiniano para adicionar las compilaciones normativas previas elaboradas a instancia de ese mismo emperador. De esas novellas muchas colecciones no oficiales fueron hechas después de Justiniano, como el Epítome de Juliano, contentiva de 124 traducidas al latín; y el Autenticum Corpus Novellarum o Authentica con 134.

La labor codificadora de Justiniano, influida de alguna manera por el cristianismo, refleja espíritu de justicia y de equidad en el manejo de instituciones como la esclavitud, la familia y las sucesiones, así la legislación en referencia hubiera sido promulgada especialmente para el imperio de Oriente; pero gracias a las conquistas de Belisario Y Narces, que le dieron la Italia a Justiniano, éste publicó su legislación para que sustituyera el edicto de Teodorico; y la misma sobrevivió a dicho emperador, supuesto que había sido estructurada con sustento en la idea de que la conquista de otros pueblos no tenía por qué implicar el irrespeto del derecho de éstos, situación que de gran modo significó la perpetuación de la normatividad justinianea.


































CAPÍTULO V



LAS PERSONAS



El vocablo persona, en su sentido propio, se refería a la máscara a través de la cual, en el teatro de los antiguos, los actores se caracterizaban para intervenir en las representaciones escénicas y para que sus voces adquirieran mayor resonancia (personare). Es más, la palabra en mención fue expresiva del propio actor y hasta del mismo personaje representado hasta que, en últimas, pasó a denotar al hombre en general como protagonista de la vida en sociedad.

En el ámbito estrictamente jurídico, el referido término parece que comenzó a ser empleado en los tiempos del Emperador Teodosio II para contraponerlo a “esclavo”, el cual carecía de la facultad de ejercer derechos y contraer obligaciones.

La persona también fue entendida como el papel que cada hombre está llamado a desempeñar en la sociedad, bien como ciudadano, ora como padre de familia o tutor. Mas, en lenguaje netamente jurídico, la palabra “persona” contó con dos (2) acepciones completamente distintas: una, la de que era un ser físico o real capaz de derechos y deberes (considerado el hombre desde su nacimiento o también desde su concepción, según la regla “infano conceptus pro nato habetur quoties de conmodis ejus agitur”); y otra, la concerniente a seres de creación jurídica, a los cuales el legislador elevaba a la categoría de personas, como las ciudades y las iglesias. Eran estas las personas civiles o morales.




PERSONAS FÍSICAS O REALES



Llamadas también naturales. Para su existencia hacíase necesaria la concurrencia de dos circunstancias: un individuo de la especie humana y que éste se hallara dotado de la capacidad jurídica. En cuanto al primero de tales presupuestos, para que se cumpliera debía mediar nacimiento vivo, viabilidad y forma humana.

El nacimiento se contrae a la total separación del individuo del vientre materno después de la vida intrauterina. El nacimiento vivo era algo distinto, sobre lo que hubo disímiles interpretaciones por parte de los proculeyanos y sabinianos. Aquéllos estimaron que se hacía indispensable al respecto que el nacido dejara oír su voz (el grito emitido cuando el aire ingresa por primera vez a los pulmones), en tanto que los segundos consideraron suficiente cualquiera manifestación de vida, como ese mismo grito o un movimiento. Prevaleció la tesis proculeyana.

La viabilidad fue entendida como la posesión de las condiciones imprescindibles para subsistir, la cual se reputó como alcanzada por el feto después del sétimo mes de embarazo de la madre, aunque al evolucionar el derecho se admitió el término de 180 días.

La exigencia de la forma humana excluía de la personalidad a los monstruos, no obstante que la monstruosidad entrañara concepto muy relativo, dado que tocante a ella sería imposible precisar en dónde comienza y hasta dónde llega la forma humana.

Las reclamadas condiciones de viabilidad y forma humana desaparecieron de las legislaciones modernas, siendo por ello que nuestro Código Civil estatuye que es persona natural todo individuo de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición.

En lo atinente al requisito de la capacidad jurídica, estaba determinado por los estados de libertad, de ciudadanía y de familia.







ESTADO DE LIBERTAD



Constituía realmente el primero de los elementos sine qua non para ser sujeto de derechos. Para el Ius civile romano, el esclavo no era una persona, sino un muerto civil o nullum caput habet. Solamente el hombre libre podía disfrutar de la plenitud de los derechos, especialmente si era ingenuo (haber nacido libre y nunca perder esa calidad), dado que los libertinos eran de condición inferior, la cual les impedía el ejercicio pleno de los derechos no obstante ser libres.

La libertad implicaba el derecho a ejercitar la totalidad de las facultades humanas en todo aquello no prohibido por la ley. A ella se oponía la esclavitud, institución del derecho de gentes, en cuya virtud un hombre se encontraba sometido, como si fuera una cosa, a otro hombre, o sea, que el sometido carecía de personalidad, no era sujeto del derecho, sino objeto de él.

La condición esclava, empero, si bien hoy es mirada como ignominia del género humano, en las épocas de su aparecimiento significó gran progreso, porque antes los pueblos nómadas vivían en constantes guerras que daban lugar a que el vencedor quitara la vida al vencido, por lo que al pasarse al sedentarismo se adquirió el convencimiento de que era mejor no dar muerte al derrotado sino aprovecharse de él como esclavo (en las faenas agropecuarias), con lo que la sociedad, sin duda, tuvo un significativo progreso.
El esclavo era, entonces, el individuo de la especie humana sometido a la potestad y al derecho de propiedad de un dueño.

¿Cómo se llegaba a ser esclavo?

Se llegaba a serlo por causas referidas al derecho de gentes o al derecho civil.

Causas del Derecho de Gentes

Fueron dos (2): La captura bélica generadora de cautividad y el nacimiento en cautividad.

La captura bélica constituyó la más originaria y fecunda fuente de esclavitud. Para que se diera, al combatiente debía hacérsele prisionero en una guerra de nación a nación, y no, por ejemplo, en lucha con piratas o bandidos. Más aún, la guerra debía estar legalmente declarada (Justum bellum), aunque semejante condición solamente podía tener aplicación respecto de pueblos que mantenían relaciones con Roma, ya que para los bárbaros, quienes vivían en constante guerra como estado normal, en modo alguno esa condición podía tener operancia.














El NACIMIENTO



Se nacía esclavo, en virtud de principio admitido por todos los pueblos de la antiguedad como básico del derecho de gentes, esto es, que el hijo concebido fuera de justas nupcias seguía la condición que tuviera la madre el día del nacimiento, porque hasta entonces no estaba separado de ésta. Pero más tarde, para favorecer la libertad, y a consecuencia de decisión del Emperador Adriano, el principio se modificó en el sentido de que el hijo nacería libre aunque la madre fuera esclava para el momento del parto, con tal que hubiese sido libre por un instante siquiera durante la gestación, lo que significó que, en adelante, para que el hijo naciera esclavo, era indispensable que la madre conservara la condición esclava, sin solución de continuidad, desde la concepción de la criatura hasta el nacimiento.







CAUSAS DEL DERECHO CIVIL



Fueron varias, así:

1º) En el antiquísimo derecho: a) Rehusarse a ser inscrito en el censo; b) Eludir la prestación del servicio militar; c) El deudor que, noventa días después de su condena, aún eludía el pago al acreedor, quien podía venderlo como esclavo; y d) El ladrón cogido en flagrancia que el robado procedía a vender.

2º) En la época clásica y durante Justiniano aparecieron como modos civiles de constitución de esclavitud: a) La condenación ad metallum (trabajo en las minas) y ad bestias (a las fieras), lo que comportaba que el condenado se hiciera esclavo de la pena (servi poenae); b) Según el Senado - Consulto Claudiano, la mujer sui iuris e ingenua que mantuviese relaciones con el esclavo de otro, y desantendiera tres requerimientos del dueño, pasaba a ser esclava de éste previa sentencia en ese sentido; c) El hombre libre, mayor de veinte años, que se hacía vender como esclavo para dividir el precio con su cómplice, quedaba como esclavo del comprador; y d) El liberto ingrato para con su patrón podía volver a ser esclavo del antiguo dueño.

Todavía más: Es citada como causal de esclavitud según el derecho civil, el hecho de que el dediticio fuera sorprendido dentro de Roma o dentro de las cien millas alrededor de esa ciudad.

¿Cuál es la condición de los esclavos frente al Derecho Romano? Al amparo de la Ley de las XII Tablas, el esclavo era cosa del dueño, quien disponía de él como quisiera, pudiéndolo someter a toda clase de trabajos, juzgarlos y castigarlos, supuesto que sobre él ejercía derecho de vida y de muerte.

Sin embargo, con el transcurso del tiempo, la situación del esclavo fue morigerada, pues la historia muestra que al abrigo de la filosofía estoica surgieron moralistas que repudiaron la esclavitud por contraria al género humano, tanto que Séneca se constituyó en defensor de los esclavos proclamando el principio de la igualdad de los seres humanos.

La Ley Petronia prohibió la entrega del esclavo a los juegos de circo sin la autorización de los magistrados; y Antonino Pío castigó al dueño que, sin justos motivos, daba muerte a su esclavo; y por un rescripto especial, ese mismo emperador dispuso que el dueño de malos tratos a su esclavo, debía ser obligado a venderlo.

En el ámbito patrimonial, el esclavo nada tenía, puesto que apenas era un instrumento del dueño para la adquisición de bienes, sin que, por otra parte, pudieran contraer obligaciones civiles. De ahí que el producto de su trabajo o el fruto de las liberalidades que pudiera recibir, solo beneficiaban al amo.

Mas, hubo esclavos que gozaron de preferencias por parte de sus dueños, tales como ser el intendente de sus fortunas, el maestro de sus hijos, el médico, el bufón y hasta el eunuco llevado a Roma en tiempos de Tiberio bajo la influencia de costumbres orientales. Al servicio de un esclavo ordinarius podían estar los llamados vicarii; pero en estricto derecho, esas distinciones entre los esclavos no hacían variar su status legal.







LA INSTITUCIÓN DE LA ESCLAVITUD



¿Cómo terminaba la esclavitud? En realidad, el esclavo dejaba de serlo por motivos que la legislación expresamente definía, siendo ellos: la voluntad diáfana del dueño a través de la manumisión o por la concesión del colonato en la época del bajo imperio; y sin la voluntad del dueño, por efecto de normatividad legislativa o en virtud del Ius Postliminii.

En cuanto al derecho de postliminio (Ius Postliminii), se tiene que el capturado bélicamente, que pasaba a ser esclavo del captor, si se escapaba, no sólo recuperaba la libertad natural, sino la legal, de pleno derecho, fuera de que, por contera, le eran restituidos la totalidad de los derechos inherentes a su personalidad como si no los hubiera perdido nunca.

Si era ingenuo, volvía a serlo, como también padre, hijo de familia, tutor, etc., si antes de la guerra había tenido todos esos títulos. Se trataba en Roma de excepción a la captura bélica como forma generadora de esclavitud. Como también lo fue la regla de la Lex Cornelia que consagró ficción a cuyo tenor si el ciudadano romano moría en cautiverio, el hecho de la muerte se estimaba ocurrido en el instante mismo de la captura (y una de las consecuencias, para señalar alguna, era la de que el testamento otorgado con antelación conservaba entera vigencia).

Llegaron a ser libres por imperio de la ley, esto es, de pleno derecho: a) El esclavo enfermo que fuera abandonado por el amo (decisión de Claudio); b) La esclava prostituida no obstante la prohibición contenida en el documento expresivo de la venta; c) El esclavo que denunciara al asesino de su dueño; d) El esclavo que, por espacio de 16 años, aparecía ante propios y extraños como libre; y el esclavo que era adquirido bajo la condición de ser manumitido en determinado plazo, siempre que al llegar éste el adquiriente no hubiese cumplido la condición.

Lo anotado en precedencia evidencia que, en principio, no existía diferencia en la condición de los esclavos. Pero tratándose de las personas físicas o naturales era bien distinto, supuesto que entre ellas hubo ingenuas y libertas, ciudadanas y no ciudadanas, sui iuris y alieni iuris. De esa división de las personas se hará estudio posteriormente.

El ingenuo era todo aquel que habiendo nacido libre no había dejado de serlo en momento alguno. Por el contrario, quien siendo ingenuo caía en esclavitud perdía la ingenuidad, calidad que no podía recobrar, salvo que esa pérdida fuera por captura bélica y que más tarde operara la libertad como secuela del Ius Postliminii.

Manumitido era aquel que, siendo esclavo, pasaba a ser libre en virtud del acto jurídico libre y espontáneo del amo llamado manumisión; y si bien, tanto en el antiguo derecho como en el de Justiniano, los manumitidos legalmente se convertían ipso iure en romanos, no fue menos cierto que en la época clásica, fuera de quienes pasaban a ser romanos, también hubo manumitidos que adquirían, no la condición romana, sino de latinos junianos y de dediticios.
CAPÍTULO VI



LOS LIBERTINOS ROMANOS



Adquirían tal carácter quienes dejaban de ser esclavos por modos solemnes de manumisión, cuales fueron el censo, la vindicta y el testamento.

El esclavo adquiría la libertad por el censo cuando, con la autorización de su amo, se inscribía como libre en los registros del censo. Dicho modo sólo podía tener lugar cada cinco (5) años, aunque su práctica desapareció más tarde al ser suprimido por el Emperador Vespaciano.

La vindicta implicaba un proceso ficticio tendiente a reivindicar la libertad. Para ello ante el magistrado comparecían el esclavo, el dueño y el assertor libertatis, quien provisto de una varita (vindicta), con la que tocaba al primero, hacía la afirmación de que ese esclavo era libre, sin que el amo contradijera ese aserto; y el supuesto juicio concluía con el reconocimiento de la condición libre del esclavo por parte del magistrado, ante el cual su comparecencia únicamente había sido como objeto materia del fingido litigio.

La liberación testamentaria tuvo dos (2) formas: La directamente hecha por el amo a través de cláusula de su testamento; y aquella que se producía por legado per damnationem, cuando en el testamento el dueño imponía al heredero la obligación de manumitir al esclavo indicado, o cuando, a través de fideicomiso, el amo rogaba al heredero dar la libertad al esclavo, caso en el cual incumbía a ese heredero ejecutar el acto jurídico de la manumisión.

El derecho pretorio aceptó, por su parte, los llamados modos privados de manumitir, menos solemnes, que durante gran tiempo no convertían en romanos a los beneficiados; pero que Justiniano, según se afirma, asimiló a los modos públicos. Fueron esos modos privados los conocidos con las expresiones per epistolam, consistente en carta dirigida por el dueño al esclavo para comunicarle la libertad; inter amicos, que consistía en declaración que en reunión de amigos hacía el amo de otorgar la libertad al esclavo; per mensam, en cuya virtud el amo invitaba al esclavo a compartir la mesa; e in sacro sanctis eclesiis, que radicaba en la declaración de libertad del esclavo hecha por el amo ante los fieles de la iglesia. Todos esos modos, para ser validos, requerían de la presencia de cinco testigos.

¿Cuál era el status jurídico de los libertinos romanos?

Sea lo primero anotar que su libertad era calificada de Justa et Major Libertas (major, porque la condición romana los colocaba por encima de los otros manimitidos); y, en segundo lugar, que pese a lo anterior, el libertino romano nunca llegó a ser igual al ingenuo, ni en lo social, ni frente a las relaciones con el amo manumisor.

En lo social, porque el libertino romano no tuvo acceso a las funciones públicas y a los honores municipales, fuera de que respecto del ius milite, o derecho a ser miembro del ejército romano, solo vino a concedérsele efectivamente a comienzos de la época imperial. Es más, apenas durante el reinado del Emperador Augusto vinieron a gozar del connubium con los ingenuos.

En el ámbito de las relaciones con el antiguo amo, el libertino romano quedaba sometido al patronato o Iura Patronatus. Quedaba como hijo del ex-patrón, tomaba su nombre y su domicilio legal, pasaba a ser parte de la misma gens del manumisor.

Durante el imperio se hizo posible, por conducto de resolución imperial, borrar la inferioridad del libertino romano con la concesión del Ius aureorum annulorum (derecho a llevar el anillo de oro, propio de los ingenuos) y con la restitutio natalium, la cual comportaba el olvido del vicio de nacimiento y consecuencial esclavitud.





LOS LATINOS JUNIANOS



En tiempos de la Ley de las Doce Tablas, esa clase de manumitidos no era conocida. Su aparición fue a consecuencia de la Lex Junia Norbana, de fecha incierta, pero tal vez de la época de Augusto o de Tiberio y, según ella, fueron latinos junianos los manumitidos por modos privados o menos solemnes, o por un dueño que apenas tenía propiedad bonitaria, o cuando la manumisión se efectuaba contrariando la Lex Aelia Sentia, o sea, antes de que el esclavo hubiese cumplido edad de treinta años.

Se trataba de manumitidos sin libertad legal, sino apenas de hecho que, en Roma, constituía una situación anormal e irregular. Mas la Lex Junia, en todo caso, buscó resolverles jurídicamente esa condición, siendo así que los asimiló a los latinos colonos. El apelativo de junianos debióse al nombre de uno de los cónsules que rigieron los destinos de Roma.

El status de los latinos junianos estaba por debajo de los libertinos romanos, pues contaban con libertas minor. Estaban desafectos de derechos políticos y del connubium. Poseían sólo el Ius commereii, el cual les permitía adquirir por los modos del derecho civil, ser testigos testamentarios, ser poseedores de la factio testamenti pasiva. De ellos se decía que vivían libres y morían esclavos, tanto que, al morir, su patrimonio era heredado por el antiguo amo.








































CAPÍTULO VII


LOS DEDITICIOS



Fueron consecuencia de la expedición de la ya mencionada Lex Aelia Sentia, a cuyo tenor no merecían el trato de romanos ni de latinos junianos todos aquellos manumitidos que previamente como esclavos hubiesen sido tratados de infames y, por lo mismo, encadenados o aprisionados, o penados con castigos corpóreos por pésimo comportamiento.

El nombre de dediticios fue por asimilación al de los peregrinos dediticios, quienes, al ser derrotados, se entregaban al vencedor con todos sus bienes. Quedaban como peregrinos sin ciudad y con la prohibición de habitar en Roma o dentro de las cien millas a la redonda, so pena de que los vendiera el Estado con el compromiso por parte del adquirente de no volverlos a manumitir.

La facultad conferida a los amos para manumitir no fue absoluta, pues hubo limitaciones al respecto. Por ejemplo, la Lex Fufia Caninia se propuso impedir que el beneficio de libertad se hiciera extensivo a seres humanos que pudieran ser indignos, por lo que entonces consagró limitaciones como las siguientes: Si el dueño tenía dos esclavos, podía manumitirlos a ambos; si de dos a diez, la mitad; si de diez a treinta, la tercera parte; si de 30 a 100, la cuarta parte; y si más de cien, la quinta parte sin que se pudiera pasar del ciento.

Por otra parte, la Lex Aelia Sentia dispuso que el esclavo menor de veinte años no podía ser manumitido, a no ser que ello se justificara por razones afectivas, como manumitir a una esclava para que contrajera matrimonio.






CUASI - ESCLAVITUD



En esa situación estaban los sometidos a la institución del colonato, la cual, como se asegura, hizo su aparición en la época del bajo imperio, toda vez que previamente, en le período clásico, la palabra colonus se empleaba exclusivamente para designar, bien al propietario cultivador del suelo de Roma o de las colonias, ora al arrendatario del predio o tierra de otro.

Pero en el bajo imperio, seguramente a consecuencia de la miseria y debilidad romanas, el vocablo colono pasó a ser comprensivo de la persona natural o física que quedaba atada a perpetuidad a la tierra de otro para cultivarla a cambio de un censo en dinero o en especie. De ahí que se sostenga que el colono era individuo humano de condición mixta, entre la esclavitud y la libertad.

Se llegaba ser colono, bien por nacimiento, cuando los padres, o la madre solamente, eran poseedores de esa calidad, dado que se trataba de cuestión hereditaria; bien por convención o acuerdo de voluntades; o bien por prescripción de 30 años.

Llegaban a ser enteramente libres los colonos, por manumisión, por promoción al episcopado y cuando vivían como libres por espacio de treinta años. Eran los colonos, en realidad, esclavos de la tierra, esto es, servi terrae, porque no podían abandonarla a voluntad, ni tampoco podían ser separados de ella sin su consentimiento. Debían, eso sí, cultivar el terreno y pagar al propietario renta en dinero o en especie, lo que no los convertía en esclavos del tal propietario, por lo que entonces pudieron contar con patrimonio propio, obligarse y contraer nupcias; pero para enajenar los bienes que llegaran a adquirir, debía mediar la anuencia del dueño del terreno dado en colonato.






ESTADO DE CIUDADANÍA



Constituyó el segundo elemento integrante del caput, o sea, de la vocación jurídica conforme al derecho civil romano. Dicho presupuesto de la juridicidad del individuo, comprendía derechos políticos y civiles.

Derechos políticos fueron el Ius Suffragii o derecho de votar en los comicios; el Ius Honorum, o derecho a ejercer funciones públicas o religiosas; e, incluso, según autores, el Ius Milite o derecho de servicio en el ejército romano.

Derechos civiles fueron: El connobium y el commmercium. El primero entrañaba la aptitud para contraer justas nupcias, fuente primigenia de la patria potestad; y el segundo comportaba la facultad de adquirir por los modos del derecho civil y, consecuencialmente, la de Testamenti Factio, a cuyo tenor se podía transmitir la propiedad por testamento o ser instituido heredero testamentario.

Mas, no todos los romanos gozaron a plenitud de los derechos inherentes a la ciudadanía:
- No las mujeres, porque siempre carecieron de los derechos políticos.

- No los plebeyos, quienes apenas lentamente llegaron a la igualdad política y civil.

- No los tachados de infamia, quienes perdían el Ius Suffragii.

- No los extranjeros a quienes se hubiera otorgado carta de ciudadanía, porque, por regla general, sólo se les confería parte de los derechos políticos o civiles.

- No los manumitidos, supuesto que tan solo quedaban investidos de algunas de las ventajas propias del ciudadano romano.







ADQUISICIÓN DE LA CONDICIÓN ROMANA



- Por nacimiento, porque el hijo nacido ex justis nuptiis, esto es, dentro de matrimonio romano, seguía la condición que tuviera el padre el día de la concepción; pero tratándose de nacimiento fuera de la justae nuptiae, el hijo seguía la condición de la madre, por modo que sólo era romano si la madre lo era para el día del nacimiento, aunque inexplicablemente la Lex Minicia dispuso que si el padre era peregrino, el hijo seguía esa peor condición.

-Por manumisión solemne, o sea, conforme a uno de los métodos acordados al respecto: censo, vindicta, testamento, con la excepción del caso originador del carácter dediticio.

-Por concesión especial, del solo pueblo romano al principio y, más tarde, del emperador. Respecto de concesiones hechas directamente por el pueblo romano, son mencionados los casos de las leyes Julia y Plantia, las cuales otorgaron el carácter de romanos a pueblos itálicos enteros; y en lo concerniente a concesiones imperiales, célebre es la de Antonino Caracalla en 212, por la cual confirió el derecho de ciudadanía a todos los súbditos del imperio que hasta ese momento no lo eran, precisamente por razones fiscales; y después de Caracalla no hubo sino ciudadanos en el imperio romano, salvedad hecha de los dediticios, quienes quedaron privados de tal ciudadanía.

Se agrega que cuando se concedía la ciudadanía a un particular, ella no comprendía ni a la mujer ni a los hijos, a no ser que expresamente ello fuera dispuesto. Además, la concesión de la ciudadanía a un pueblo entero quedaba supeditada a que éste repudiara la legislación propia y adoptara la romana, fuera de que, con frecuencia, esa concesión excluía los derechos políticos, adquiriéndose entonces civitas sine suffragio.


























































CAPÍTULO VIII


ESTIMACIÓN CIVIL



La calidad de romano y, más propiamente, de ciudadano romano, daba lugar a una situación de proponderancia denominada estimación civil, la cual, contrario sensu, se perdía con la caída en esclavitud o cuando, sin dejar de ser libre, se sufría capitis deminutio media.

También la estimación civil experimentaba merma, por el ejercicio de ciertas profesiones reputadas indignas, v. gr,, de usureros, de meretrices, de actores; por el incumplimiento injustificado de obligaciones o funciones de confianza, como ocurría con el tutor o curador que actuaba contra los intereses del pupilo; con el mandatario que no se ceñía a la ejecución del mandato; con el depositario que no satisfacía directamente su cometido de reintegro al depositante; con los condenados por infamia; y con los declarados infames por el censor. Es que la infamia, cualesquiera fuera la forma de su manifestación, implicaba disminución de la estimación civil, quedando el afectado en condiciones de inferioridad frente a los no infames.

La expresada capitis deminutio media o pérdida de la condición romana, se sufría:

-Por la voluntaria expatriación del romano al establecerse permanentemente en ciudad extranjera (dicatione).

- Por condena a la interdicción del agua y del fuego, lo cual significaba otro modo de expatriación.

-Por deportación a isla sometida a la dominación romana, o por condena a trabajos públicos y perpetuos.






ESTADO DE FAMILIA



Las personas, habida consideración de la organización familiar romana, se subdividían en alieni iuris y sui iuris. Este último era, ni más ni menos, el paterfamilias, sin que pudiera haber más de uno en la familia, en tanto que los alieni iuris eran todas aquellas personas que el paterfamilias tenía bajo su dependencia.

Eran alieni iuris: Los descendientes en patria potestad; las mujeres in manus maritalis; y los hombres libres in mancipio.

Como la patria potestad, la manus maritalis y el mancipium no eran poderes a los que necesariamente quedaran sometidas las personas, por eso se les califica de poderes extraños; pero como la calidad de alieni iuris estaba vinculada a la familia romana, importa establecer lo que por esta se entendió.

Según una acepción, la voz familia significó la reunión de todas las personas que dependían de la autoridad de un jefe único: el paterfamilias (varón siempre). Es que a pesar de que la mujer pudo tener condición sui iuris (materfamilias), como tal no podía detentar sino la potestad dominical -sobre esclavos- y también el mancipium, nunca la patria potestad. La potestad dominical era originaria del derecho de gentes.

La palabra familia tuvo, así mismo, otros significados:

- Reunión de personas con el vínculo civil de agnación, siendo los agnados los parientes por línea paterna que, dependiendo de un tronco común por la sangre o por razones de adopción, se hallaban sometidos a la potestad de ese tronco.
- Sinónima de cognatio para expresar el parentesco natural habido entre personas que descendían unas de otras (parentesco directo), o de un tronco común (parentesco colateral). El parentesco existente entre uno de los cónyuges y los parientes del otro, fue el de afinidad.

- Como equivalente a domus, vale decir, como las personas que habitaban bajo un mismo techo e, incluso, la reunión de esclavos.

- Empero, aquí solamente se hará el estudio de la familia en su acepción de reunión de todas las personas que se encontraban bajo la potestad del paterfamilias.







PERSONAS ALIENI IURIS



Eran, se repite, las que se hallaban sometidas a patria potestad, manus maritalis y mancipium.






LA PATRIA POTESTATE



Fue entendida como el poder peculiar que el paterfamilias, ciudadano romano, ejercía sobre un hijo de familia, también ciudadano. Era una institución exclusiva del derecho civil en interés, no del sometido a ella, sino del páter y de la propia república romana.

El poder en mención lo tenía el páter respecto de la persona y bienes del hijo de familia. Pero el vigor de ese poder no tenía por finalidad asimilar ese hijo a un esclavo, puesto que, como ya se anotó, éste era cosa del dueño, mientras que el hijo de familia era persona, no sólo apta para el desempeño de cargos públicos, sino para participar en la sacra privata del páter, quien, no obstante, en los primeros tiempos tuvo sobre el hijo en patria potestad derecho de vida y de muerte, como si se tratara de una cosa, al punto de poder abandonarlo, de enajenarlo en territorio romano para que cayera en mancipio y hasta de ejercer la acción reivindicatoria, como si se tratara de un bien corpóreo, cuando el hijo resultaba ser objeto de robo. Es más, el páter podía dar muerte al hijo de familia impunemente.

Lo anterior, sin embargo, no perseveró en Roma, porque a partir de la época clásica ya el páter familia no pudo matar ni maltratar a su hijo, siendo de relievar que Constantino dispuso que el páter que asesinara a su hijo sería condenado como parricida y que el hijo culpable de algún delito, por su parte, debía entregarse a la justicia como cualquier otro infractor.

La facultad de mancipación o de venta ficticia del hijo de familia fue también modificada, sin olvidar que la Ley de las Doce Tablas había estatuido que si uno de esos hijos era vendido tres veces por el páter quedaba libre de patria potestad. Se admitió, por interpretación, que bastaba una sola venta para que la emancipación del hijo se produjera si se trataba de mujer o de nieto.

En lo atinente al ámbito patrimonial, en un principio el hijo de familia no lo tuvo, así en la práctica fuera una especie, junto con el páter, de copropietario de los bienes familiares, en la medida en que de estos podía llegar a ser heredero. Mientras no mediara fin de la patria potestad, toda adquisición del hijo de familia apenas beneficiaba al páter; y si éste llegó a otorgarle peculio, peculio profecticio, sobre los bienes que lo constituían sólo tenía derecho de administración y de goce.

Pero con el advenimiento del peculio adventicio se inició prácticamente el surgimiento del Derecho de propiedad en cabeza del hijo de familia, lo que se completó con la creación de los peculios castrense y cuasi-castrense, con los cuales nació plena propiedad para el hijo quedando rota la unidad de personalidad que entre éste y el páter venía existiendo en cuanto a la situación de los bienes familiares.


























































CAPÍTULO IX



FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD



Fueron, sin duda, la justae nuptiae o justum matrimonium, la legitimación y la adopción.

LA JUSTAE NUPTIAE

Tuvo en Roma marcada importancia el matrimonio por su finalidad procreativa de hijos que, por razones políticas y religiosas, hicieron posible la perpetuación de las familias o gens.

Desde luego en esa ciudad hubo, además de las justas nupcias, otras cuatro uniones de hombres y mujeres (matrimonio de derecho de gentes o injustae nuptiae, concubinato, contubernio y estupro), pero sólo el matrimonio regido por el derecho civil, que daba a los hijos la calidad de liberi justi, creaba la patria potestad.

Las justas nupcias, según la clásica definición de Modestino, entrañaba unión permanente de un hombre con una mujer, con consorcio para toda la vida y comunidad de derechos divinos y humanos.

Exigió el derecho civil cuatro condiciones para la validez del matrimonio: La pubertad en los contrayentes, el consentimiento de éstos, el consentimiento del jefe de familia y el disfrute del connubium.

La exigencia de la pubertad en los contrayentes era tanto como reclamar como condición para las justas nupcias la capacidad natural, a la cual se oponía la impubertad, en la cual estaban incursos los varones menores de 14 años y las mujeres menores de 12, fuera de que en el derecho justinianeo fueron señalados como incapaces para celebrar las iustae nuptiae los eunucos.

Tocante al requisito del consentimiento de los contrayentes, cabe puntualizar que ese ingrediente del matrimonio no era entendido de forma similar a como se le estima en la actualidad, dado que en Roma no bastaba el acuerdo inicial de la pareja, puesto que el mismo debía prolongarse por toda la vida de los casados, o sea, que debía ser duradero y continuo. De ahí que los romanos, más que de consensus, hablaran de affectio.

El consentimiento del paterfamilias, aunque imprescindible en un comienzo, a la larga quedó reducido a aquiescencia pasiva, supuesto que al efecto bastaba que el páter no se opusiera al matrimonio del sometido a su potestad. Es más, si el paterfamilias, sin motivos suficientemente valederos, rehusaba el consentimiento, la Lex Julia estatuyó que en subsidio podía acudirse al Magistrado.

Pero tratándose de hijos varones, además del consentimiento del paterfamilias, se hacía necesario igualmente el del padre, puesto que eventualmente los hijos del nuevo matrimonio podían quedar sometidos a su patria potestad.

En el nuevo derecho, y con relación al matrimonio de las mujeres menores de 25 años, fue exigido el consentimiento de los parientes próximos, con el agregado de que, en el caso de disensión, el problema debía ser dirimido por autoridad judicial.

Un último requisito para la iustae nuptiae lo constituyó la ausencia de impedimentos matrimoniales. Esos impedimentos surgían de causas éticas, sociales, políticas y religiosas; y se subdividían en absolutos y relativos, según que hicieran imposible el matrimonio con cualquier persona, o sólo entrañaran obstáculo para que el matrimonio pudiera efectuarse entre determinadas personas.

Fueron impedimentos absolutos, la existencia de matrimonio previo; el voto de castidad de uno de los contrayentes; no haber sobrepasado la mujer viuda el décimo mes de viudez.

Fueron impedimentos relativos: a) El parentesco de sangre o cognición entre ascendientes y descendientes sin limitaciones generacionales, entre hermanos y hermanas, entre tíos y sobrinos, y en el imperio cristiano la relación espiritual entre padrino y ahijado; b) El parentesco de afinidad entre el padrastro y la hijastra y la madrastra y el hijastro, entre el suegro y la nuera, entre la suegra y el yerno, y en el imperio cristiano entre cuñada y cuñado; c) el adulterio y el rapto, ya que no podían darse las nupcias entre la adúltera y su cómplice, como tampoco entre el raptor y la raptada; y por razones de tutela o de cargo público, el tutor no podía celebrar el matrimonio con la pupila antes del acto de rendición de cuentas y de que transcurriera el plazo para la restitutio in integrum por ser menor de edad. Tampoco podía efectuarse el matrimonio entre un gobernador provincial romano y mujer oriunda de la provincia gobernada o domiciliada en ella.

Los impedimentos a consecuencia de orden social, establecidos principalmente por la Lex Julia, tales como entre senadores y libertas o mujeres de teatro, o entre ingenuos y mujeres ignominiosas (las prostitutas, por ejemplo), desaparecieron del derecho romano a través de las Novellas de Justiniano; y a partir de Constantino, al entronizarse el derecho cristiano, quedaron prohibidas las nupcias entre cristianos y judíos.













EFECTOS DE LAS JUSTAS NUPCIAS


A) Con respecto a los cónyuges, generaba unión de por vida con secuela de deber recíproco de fidelidad, cuyo quebranto era sancionado por la legislación, aunque el adulterio de la mujer merecía castigo más severo ante la eventualidad de introducir en la familia hijos de sangre extraña. La mujer casada obtenía el calificativo de uxor y el marido el de vir. Aquella adquiría la condición social de éste último, pero las cualidades de plebeya y de manumitida permanecían inalterables.

En cuanto a los bienes, el matrimonio inicialmente marchaba parejo con el poder de la manus, el cual situaba a la mujer casada en la misma condición de hija de familia del marido quien, por tanto, se convertía en propietario de todos los bienes de aquella. Empero, al caer en desuso el matrimonio cun manus y hacerse frecuente el sine manus, cada cónyuge entró a conservar su propio patrimonio, pudiendo administrar los bienes respectivos con absoluta independencia, salvo que ella estuviera sometida a patria potestad, evento en el cual los bienes serían del paterfamilias; o salvo que estuviera en tutela, en cuyo caso la administración correría por cuenta del tutor.

En el matrimonio sine manus, así mismo, se dieron relaciones patrimoniales entre los cónyuges que, por obvias razones, eran imposibles en el matrimonio cun manus. Fueron ellas la dote, los bienes parafernales, las dádivas esponsalicias y las donaciones procter nuptiae, instituciones que más adelante serán tratadas.

B) Con respecto a los hijos, el matrimonio daba a éstos filiación cierta y legítima, tanto en lo concerniente al padre como a la madre. En cuanto a la madre, el hecho del nacimiento era siempre fácilmente demostrable. Mas en lo atañedero al padre, imperó la presunción de pater is est quem justae nuptiae demostrant (el padre es aquel que las justas nupcias indican). Tal presunción tenía por sustento la idea de que la mujer había guardado fidelidad a su marido durante la cohabitación con él. Y para establecer si la concepción o procreación del hijo había tenido ocurrencia dentro del matrimonio, se acudía a otra presunción, cual era la de que la concepción precede al nacimiento del hijo no menos de 180 días ni más de 300. Por manera que el hijo nacido antes de 180 días o 300 días después de la disolución del matrimonio, en forma alguna podía presumirse concebido dentro de la justae nuptiae.

Por el hecho de la procreación dentro del matrimonio, el hijo quedaba sometido a la potestad del jefe de familia, que bien podía no ser el padre biológico, en el caso de que este mismo estuviera atado a un pater familia como liberi justi y, desde luego, con el carácter de alieni iuris. Pero el hijo nacía sui iuris si el paterfamilias moría antes de su nacimiento. Se trataba en ese caso del hijo póstumo.







LA LEGITIMACIÓN



Era, ni más ni menos, un acto jurídico por el cual se reconoce la calidad de legítimo al hijo que en principio no la tiene.

Ese acto, en el derecho actual, tiene caracteres muy distintos de los que tuvo en el romano. Es que para saber lo que constituye la legitimación, precisa examinar las distintas clases de hijos: legítimos, legitimados, naturales e ilegítimos.

Los legítimos eran los concebidos dentro de matrimonio. Los naturales los habidos en relación de concubinato y los ilegítimos todos aquellos que eran productos de relaciones sexuales extramatrimoniales distintas al concubinato.

Conforme al Derecho Romano únicamente podían ser legitimados los hijos concebidos en concubinato, los cuales, se repite, eran los llamados naturales. Ese derecho castigaba severamente las relaciones sexuales extramatrimoniales a excepción del concubinato. El tratamiento jurídico distinto dado a éste, como lo sostiene Pedro Bonfante en su obra “Instituciones de Derecho Romano”, seguramente devino, o a consecuencia de las penas graves contra el stuprum (relación sexual por fuera de las justas nupcias con mujer honesta), o a causa de la prohibición de las nupcias entre senadores y libertas o mujeres de teatro, entre ingenuos o mujeres ignominiosas, entre gobernadores provinciales y mujeres de la provincia gobernada, o también tal vez, en razón de haberse prohibido el matrimonio en la clase de los militares.

El mismo autor citado señala que el concubinato era la cohabitación con una mujer de baja condición social, sin affectio maritalis, situación que hacía que el concubinato no pudiera confundirse fácilmente con la legítima relación conyugal derivada del matrimonio, más cuando los preceptos legales establecían que la cohabitación de hombre romano con mujer honesta e ingenua entrañaba matrimonio siempre, supuesto que, caso contrario, habría stuprum.

En la época del imperio cristiano, el concubinato adquirió carácter de verdadera institución jurídica que a larga, no obstante, los emperadores buscaron suprimir, pero sin perjuicio de que los liberi naturales, como eran denominados los hijos de las concubinas, pudieran ser legitimados, bien por el matrimonio posterior de los padres, ora por la oblación a la curia, o por rescripto imperial.

Por matrimonio posterior de los padres concubinarios, dado que el concubinato sólo era permitido, como unión lícita, entre hombre y mujer romanos solteros que carecieran de impedimentos para un matrimonio posterior, el cual, si se efectuaba, tenía la virtud de legitimar al hijo previo habido en la relación de cohabitación.

Respecto a la oblación a la curia se tiene que primitivamente todos los romanos púberes varones constituían el ejército; que la evidencia histórica patentiza que más tarde las armas fueron entregadas a soldados mercenarios que siempre debían quedar dirigidos por decuriones romanos, los cuales quedaban sometidos a gastos que los romanos eludían asumir. Entonces las leyes caducarias prescribieron que los liberi naturales o hijos naturales que fuesen promovidos al cargo de decurión pasarían a ser estimados legítimos, y que las hijas naturales que contrajeran nupcias con un decurión también se tendrían como legitimadas.

Por rescripto o resolución del emperador, siempre que se cumplieran dos condiciones: que fuera imposible el matrimonio de los padres y éstos no contaran con hijos legítimos. Pero esta forma de legitimar, como lo indica Eugenio Petit en su “Tratado Elemental de Derecho Romano”, era de efectos muy restringidos, porque el legitimado, así se convirtiera en agnado del padre, no entraba a la familia civil de éste, ni se hacía agnado de los parientes del mismo.

La legitimación, por lo general, daba lugar a los siguientes resultados: Creaba la patria potestad; daba origen a esa misma potestad sobre los descendientes del legitimado, porque el paterfamilias ejercía patria potestad sobre sus hijos y los hijos de sus hijos, o sea, sobre los nietos, bisnietos, etc., introducía en la familia agnaticia a personas que no estaban en ella; y, por último, propiciaba el paso del patrimonio del legitimado al legitimante, porque el patrimonio tenía carácter familiar y, por ende, todo le pertenecía al paterfamilias.

En el derecho colombiano existe también la legitimación, pero con el establecimiento de mecanismos diferentes a los romanos, como son los de que se produce “ipso iure” cuando el hijo ha sido concebido antes del matrimonio y nacido en éste, o mediante reconocimiento en el acto mismo del matrimonio en el evento de nacimiento previo.




































CAPÍTULO X



LA ADOPCIÓN



Es un acto solemne de prohijar por medios legales a quien no lo era por naturaleza. Creaba el vínculo civil de la patria potestad entre dos personas físicas romanas, una de las cuales no se hallaba hasta ese momento bajo la potestad de la otra.

La adopción tuvo por fundamento intereses políticos y religiosos. Su finalidad fue la de perpetuar la grandeza de un nombre que iba a extinguirse y el culto de los antepasados ilustres representativos de los lares, manes y penates; y durante el imperio, a raíz de la decadencia de las ideas religiosas y, por ende, de la sacra privata, la adopción se mantuvo en procura de hijos bajo potestad que más tarde fuesen los continuadores necesarios del adoptante como herederos suyos.

Hubo dos especies de adopción: la de los alieni iuris o adopción propiamente dicha; y la de los sui iuris bajo la denominación de adrogación.

La adopción de los alieni iuris significaba extinguir la patria potestad de origen para crear la del adoptante. Ello aparejaba la realización de dos operaciones: una, la de rompimiento de la autoridad del paterfamilias bajo el cual estaba el hijo que iba a ser adoptado; y dos, la de hacer pasar ese hijo a la patria potestad del adoptante. Para lo primero, de acuerdo con la Ley de las Doce Tablas, operaba la mancipación del hijo por tres veces, con las cuales el hijo quedaba in mancipio en casa del adoptante; y, para lo segundo, o sea, para que el adoptante adquiriera la patria potestad sobre el mancipado, tenía a su vez que mancipar a éste al padre natural para luego recurrir a juicio ficticio, en cuyo trámite alegaba ante el magistrado contar con la autoridad paterna, alegación que, al no ser contradicha por el padre natural, resultaba admitida.

Semejante procedimiento para la adopción fue simplificado bajo Justiniano, en la medida en que al efecto bastó una simple declaración de los interesados delante del magistrado.

Solamente podían adoptar los ciudadanos romanos, paterfamilias, sui iuris; pero siempre que contaran con la aptitud física para engendrar, ya que la adopción debía imitar la naturaleza (el castrado, por ejemplo, no podía adoptar); y, además, el adoptante debía superar al menos en 18 años al adoptado si lo era a título de hijo, y en 36 años si lo era en el carácter de nieto, en el entendido de que cada 18 años se sucedía una generación.

El Emperador Dioclesiano permitió que las mujeres adoptaran, pero siempre que demostraran haber perdido la descendencia de sangre. Esa adopción tenía lugar por rescripto imperial.

Únicamente podía ser adoptada la persona romana alieni iuris, fuese hombre o mujer, pero con una restricción: el hijo adoptado por otro y luego emancipado o dado en nueva adopción por el padre adoptivo, no podía por segunda vez ser adoptado por éste.

La adrogación, más antigua que la adopción propiamente tal, era el nombre que recibía la adopción de los sui iuris, el cual obedecía a la forma primitiva en que el pueblo romano autorizaba esa constitución de la patria potestad.

Efectivamente, en el derecho quiritario la adrogación se hacía por una ley de los comicios por curias, ante los cuales comparecían el adrogante y el adrogado, a quienes el rey, como director de esos comicios, preguntaba si realmente estaban interesados en la adopción; y si la respuesta era afirmativa la sometía a la aprobación del pueblo mediante un ruego, de donde viene el vocablo adrogación (ad rogare). Mas, durante el bajo imperio, la adrogación pasó a efectuarse por rescripto imperial.

Para adrogar se necesitaba que el adrogante, fuera de reunir las condiciones de rigor para la adopción de los alieni iuris, acreditara tanto tener al menos 60 años para presumir que ya no tendría descendencia en justas nupcias, como que tampoco tenía otro hijo distinto del adrogado.

La adrogación sólo podía producirse con relación a personas sui iuris de extracción romana que estuviesen en condiciones de expresar su consentimiento al respecto; pero, como excepción, hubo sui iuris que no podían ser adrogados indistintamente. Se trató de los libertos que únicamente podían ser adrogados por el antiguo amo directamente o con autorización de éste por un tercero, lo que tuvo por explicación el evitar la pugna entre la patria potestad y el patronato; del menor de 25 años que no podía ser adrogado por su antiguo tutor o curador, en punto a evitar la elusión a la obligación de rendir cuentas al pupilo; y de los hijos nacidos en concubinato, supuesto que éstos podían ser incorporados a la familia mediante la legitimación a través del matrimonio posterior de los padres.

Al principio, las mujeres no podían ser adrogadas por estarles vedada la asistencia a los comicios; pero pudieron serlo más tarde al entronizarse la adrogación por rescripto del príncipe.

En cuanto al impúber sui iuris, en los primeros tiempos no podía ser adrogado, por la potísima razón de que no tenía acceso a las reuniones comiciales; y si bien después la adrogación se hizo por rescripto imperial, ello no eliminó el tenor de que el tutor, para desprenderse de la carga de la tutela, se apresurara a consentir en una adrogación perniciosa para el pupilo. Pero a la larga el Emperador Antonino Pío resolvió autorizarla, pero con precauciones como las de averiguar previamente sobre el móvil que pudiera tener el eventual adrogante y la ventaja moral y pecuniaria que para el adrogado iba a tener la adrogación.

En el antiguo derecho, las consecuencias de la adopción propiamente dicha y de la adrogación fueron similares, con la sola excepción de que la primera no hacía alieni iuris a una persona puesto que ya lo era. Las consecuencias idénticas eran: Quedar el adoptado o adrogado bajo la patria potestad del adoptante o adrogante; pasar el patrimonio del adoptado al del adoptante; y crear el derecho de sucesión, al pasar el adoptado a la familia agnaticia del adoptante.

En el nuevo derecho esas consecuencias cambiaron al distinguirse entre adopción plena y adopción menos plena.

La adopción plena era la de los descendientes que no estaban sometidos a la patria potestad del pater familias, la cual producía los mismos efectos que la adopción.

La adopción menos plena era la referente a personas extrañas, que producía sólo un vínculo personal entre el adoptante y el adoptado, tanto que la patria potestad seguía siendo conservada por la persona que la tenía, por lo que el adoptado apenas pasa de hecho a la familia del adoptante, ya que jurídicamente pertenece a la familia del padre natural. Esa relación de hecho entre el adoptante y el adoptado no creaba el vínculo agnaticio, como tampoco lo creaba la adopción que Dioclesiano les permitió a las mujeres que habían perdido a los hijos de sangre.


















CAPÍTULO XI


PROTECCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD



Dicho poder extraño estaba protegido, al igual que la propiedad, por acciones e interdictos.

La acción, se repite, es la facultad acordada a las personas para reclamar de los tribunales de justicia la protección de un derecho. Se sostiene, incluso, que la acción es el mismo derecho ejercido en juicio.

La acción, que en concreto poseía el paterfamilias para defensa de sus intereses en relación con los sometidos a su potestad, se denominaba vindicatoria; y, para el correcto entendimiento de la misma, fuerza tener presente que los hijos, dentro de la organización plebeya de la familia, prácticamente se asimilaban a las cosas que hacían parte del patrimonio familiar en cabeza del páter; pero si bien la acción que amparaba el derecho de propiedad sobre las cosas era la reivindicatoria (rei y vindex; rei: cosa; vindex: venganza), la llamada a amparar la patria potestad tenía por nombre acción vindicatoria, con apoyo en la cual el páter acudía ante el magistrado para que, con la intervención de éste, se hiciera posible la devolución de un hijo que otra persona mantenía en su poder sin derecho alguno.

Los interdictos, por su parte, llamados a restablecer situación de hecho que no de derecho, fueron dos: el de liberis exhibendis y el de liberis ducendis.

El interdicto de liberis ducendis estaba dirigido a la recuperación de la posesión del hijo, fuere o no propio. Es que si un romano tenía a otro como hijo, real o aparentemente, y era privado de la posesión de éste, podía utilizar dicho interdicto para el logro del restablecimiento de la posesión.

El interdicto liberis exhibendis, con carácter prejudicial, tenía por objeto el que fuera exhibida la persona hija de familia, en punto a que de esa forma se hiciera factible el ejercicio posterior de la acción vindicatoria.







FINALIZACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD



Ello podía ocurrir por causas necesarias o por causas voluntarias.

Las causas necesarias fueron: a) La muerte del páter; pero si éste lo era el abuelo, el hijo quedaba bajo la patria potestad del padre; b) La muerte del hijo de familia, por obvia sustracción de materia; c) La máxima disminución de cabeza del páter o del propio hijo de familia, supuesto que el esclavo era tanto como una cosa; y d) La media disminución de cabeza del páter, porque si el páter perdía la condición romana no podía seguir detentando la patria potestad.

No sobra recalcar que necesariamente no tenían por qué coincidir las condiciones de páter y padre; ya que era el primero quien tenía la patria potestad sobre los hijos de familia y, desde luego, respecto de los descendientes de éstos.

Las causas voluntarias de terminación de la patria potestad fueron: a) El desempeño por parte del hijo, con la aquiescencia del páter, de un alto cargo en la corte o en el sacerdocio, porque frente a esa situación resultaba impropio el sometimiento a la autoridad familiar de otra persona; b) La adopción plena del hijo; c) La adrogación del páter, la cual lo convertía en alieni iuris del adrogante; y d) La emancipación, entendida como el acto jurídico en cuya virtud el páter dejaba a un hijo por fuera de la patria potestad.

El acto jurídico de la emancipación, en el antiguo derecho, se ejecutaba de forma similar al de la adopción propiamente dicha, más un agregado. En efecto, el páter vendía al hijo y el comprador lo liberaba o emancipaba, con lo que el hijo volvía al seno de la patria potestad. Volvía el páter a venderlo y el comprador a dejarlo libre. Una vez más el páter recuperaba la patria potestad y, por tercera ocasión, vendía al hijo, quien luego era liberado por el comprador, quedando de ese modo sui iuris, carácter que le permitía, si era púber, manejar independientemente su persona y sus bienes.

En la época imperial el procedimiento de la emancipación fue simplificado, dado que se estableció que al efecto era suficiente una petición al emperador, quien, de aceptarla, daba lugar a que esa aceptación fuera inscrita en el registro público judicial. Es más, Justiniano llegó hasta suprimir la fórmula precedente para, en su lugar, consagrar que bastaría la declaración del páter y la aceptación del hijo ante un magistrado cualquiera.

La emancipación que, en un principio, era un acto jurídico voluntario del paterfamilias pudo, no obstante, ser impuesta a éste por el magistrado en los siguientes casos: a) Cuando maltrataba habitualmente al hijo; b) Cuando prostituía a la hija; y c) Cuando resultaba condenado por la comisión de un delito, o porque su conducta viciosa ponía en peligro la formación moral del hijo.







EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DE LA PATRIA
POTESTAD



Si se producía la pérdida de la patria potestad, los efectos generales, aparte de los especiales similares a los de la adrogación, fueron:

- Hacer sui iuris al hijo, salvo que quien perdiera la patria potestad hubiera sido el abuelo o el bisabuelo, porque entonces pasaba ese poder al abuelo o al padre.
- La supresión de la calidad de agnado, salvo que la patria potestad se hubiera extinguido a causa de muerte. Empero, no cabe olvidar que en el nuevo derecho perdió importancia el parentesco agnaticio.
- La independencia de los hijos respecto del páter, tanto en lo personal como en lo patrimonial, por desaparecer la unidad de personalidad entre páter e hijos.






EL MANCIPIUM



Fue otro de los poderes extraños a que pudieron estar sometidas las personas físicas o naturales en Roma y se producía cuando un páter optaba por dar en venta a uno cualquiera de los sometidos a su potestad, con lo que el adquirente pasaba a ser titular de un poder muy parecido al de la patria potestad.

La forma primitiva de la venta romana lo fue la mancipatio (de manus y capere: tomar con la mano), institución que consistía en un rito solemne y sacramental que, en realidad, permitía realizar toda clase de contratos, como los de adquisición o transferencia del dominio.

Esa mancipatio también fue empleada para la venta de los hijos con la consecuencial adquisición por parte del comprador del poder del mancipium, el cual no impedía que el hijo vendido siguiera siendo jurídicamente libre, pero con la obligación de trabajar para la persona compradora.

El mancipium tuvo por sustento la organización plebeya de la familia romana, dentro de la cual, como ya se ha manifestado, el páter era el dueño absoluto de todos los bienes y de todas las personas que de él dependían, a las cuales podía dar en venta, real o fingida.

La venta era real: 1) Cuando el páter daba en venta al hijo para la obtención de un lucro, y 2) Cuando abandonaba noxalmente al hijo, lo cual tenía lugar en aquellos eventos en que, siendo responsable de actos de éste, se deshacía de esa responsabilidad entregándolo en mancipium a la persona lesionada.

La venta era fingida cuando el hijo era dado en adopción, o cuando se practicaba la emancipación. Por último, cabe destacar que el mancipium se diferenciaba de la esclavitud en que el sometido a ese poder extraño conservaba la condición de hombre libre, aunque estaba obligado a trabajar para el comprador cuando el negocio era real.














































CAPÍTULO XII



LA MANUS Y LA POTESTAD MARITAL


La manus, tercera clase de potestad, e igualmente análoga a la patria potestad, se ejercitaba exclusivamente sobre la mujer, ya en beneficio del marido a consecuencia de las justas nupcias, ya en favor de un tercero como efecto de un contrato de fiducia en determinados casos.

Cuando dicha potestad obraba en beneficio del marido, éste adquiría poder sobre la persona y los bienes de la mujer. Se trataba de un poder eventual, porque no era consecuencia necesaria e inmediata del matrimonio, sino que para crearlo se hacía indispensable un acto jurídico sine qua non, en ocasiones religioso, amén de que la mujer no podía quedar sometida a la manus maritalis por su propia voluntad, supuesto que si era sui iuris debía mediar la autorización del tutor especial, y si estaba bajo patria potestad la del respectivo paterfamilias, fuera de que todo conduce a concluir que en el inicial derecho romano no hubo matrimonio sine manus, el cual solo se hizo frecuente a finales de la República al generalizarse la práctica del divorcio y corromperse las costumbres, con el agregado de que en el ocaso del Siglo III de la Era Cristiana prácticamente la manus cayó en desuso.

El carácter eventual de la manus se hizo patente porque ésta sólo existía en algunas uniones matrimoniales, que no en todas; y esas uniones fueron la confarreatio, la coemptio y el usus.

La confarreatio correspondía a unión matrimonial propia de los patricios. Entrañaba ceremonia religiosa presidida por el sumo pontífice y el sacerdote supremo del culto de Júpiter, ante diez testigos, y con el empleo de palabras rituales. La mujer comparecía portando el farrens panis (pan de harina), el cual ofrecía a Júpiter en demostración de asociación con el marido por toda la vida.

Dicha forma matrimonial se hizo obsoleta desde el momento mismo en que la lex camuleia permitió el matrimonio entre patricios y plebeyos, tanto que durante la regencia del emperador Tiberio apenas llegó a conservarse para patricios adscritos a las castas sacerdotales, habiendo desaparecido en últimas.

La coemptio era la venta de la mujer al marido, hecha por ella misma, pero con la autorización del tutor si era sui iuris, o del páter si estaba bajo patria potestad. Tal unión matrimonial era propia de los plebeyos en los tiempos primitivos, pero en la época imperial y, concretamente al desaparecer la confarreatio, se generalizó. La mujer sólo venía a quedar bajo la manus del marido luego del empleo de las palabras solemnes, muy diferentes de las utilizadas para la venta de esclavos y la mancipación de hijos.

El usus era tanto como la usucapión de la mujer por el marido después de un año de convivencia con maritalis affectio. Ese lapso podía ser interrumpido por la mujer, impidiendo el surgimiento de la manus, si pernoctaba fuera del hogar marital por tres noches consecutivas (trinoctio o trinocti usurpatio). Se aplicaba a la referida unión de pareja un principio de la usucapión de cosas muebles, o sea, el de que para ello bastaba la posesión de la cosa mueble por el término de un año; y ese modo de constitución de la manus, consagrado por la Ley de la XII Tablas, dejó de regir al comenzar el bajo imperio.

La mujer, al quedar in manus maritalis, sufría verdadera capitis deminutio. Perdía la condición sui iuris o salía de la patria potestad de origen para ingresar a la familia del marido, en calidad de hija -loco filae-. De ahí que se sostenga que la manus no era otra cosa que patria potestad bajo nombre distinto. Pero, a diferencia del hijo, quien no podía desconocer el vínculo que lo unía al páter, la mujer casada podía salir de la manus mediante el divorcio, el cual obligaba al marido a desprenderse de aquella a través de la ceremonia de la diffarreatio cuando ella había sido consecuencia de la confarreatio, o mediante emancipación en los otros casos de matrimonios cun manus.

Otra era la situación de la mujer en los matrimonios sine manus. Como no estaba bajo la potestad marital, en el hogar del marido era tanto como una extraña. Si bien era más libre, carecía de los derechos que confería la agnación; mas los derechos civil y pretorio llegaron a morigerar con el tiempo el status de la mujer no in manus, dado que la facultaron para heredar al marido y a sus hijos.

La manus fidutiae causae (manus por causa de fiducia) era apenas un mecanismo creado con la finalidad de lograr como objetivo el que la mujer pudiera realizar actos que en principio le estaban vedados. Fueron tres los casos en que ello pudo tener ocurrencia: Primero, para hacer posible que la mujer testara; lo cual no podía hacer si carecía de agnados. Segundo, para dar a la mujer la oportunidad de cambiar de tutor, haciéndose ello factible mediante la coemptio de la mujer con un tercero, quien prometía, por fiducia, venderla al tutor elegido por ella, quien, al liberarla del mancipium, la ponía en condiciones de obtener tutela. Y tercero, para borrar el obstáculo de la mujer en cuanto a aceptar una herencia; en ese caso, la mujer celebraba coemptio con un anciano sin hijos, quien la facultaba para recibir la herencia y posteriormente, a consecuencia del contrato de fiducia acordado junto con la coemptio, él la emancipaba y le restituía los bienes heredados.
















































CAPÍTULO XIII



DERECHOS Y OBLIGACIONES CREADOS POR EL
MATRIMONIO


Los unos y las otras surgen de las relaciones entre los cónyuges y respecto de los hijos.

Las relaciones personales entre los casados generaban las siguientes obligaciones:

- De fidelidad; y para su preservación, el antiguo derecho autorizaba dar muerte a la mujer sorprendida en flagrante adulterio, siendo aplicable igual sanción aún en el evento de que no fuera flagrante, pero con la autorización del consejo de familia. En el derecho nuevo también se permitió al marido dar muerte a la cónyuge adúltera, pero si también hería o mataba al cómplice en acto flagrante, con lo que se buscó evitar el torticero propósito de eliminar impunemente a la mujer.

En cambio, la infidelidad del marido no era punible en el viejo derecho, en tanto que en el nuevo sólo lo era si la cómplice era introducida en el hogar conyugal, o si era frecuentada con escándalos en el propio lugar de ubicación de ese hogar, sin perjuicio de la recurrencia al divorcio que no presentaba mayores dificultades. El diferente tratamiento de las infidelidades de hombre y mujer, se debió a que la de ésta comportaba desorden en la familia, dado que era factible la introducción de un extraño como hijo al amparo de la presunción de ser del marido el habido por mujer casada.

- De jurisdicción familiar, al punto de que en el matrimonio cun manus la mujer pasaba a ser como hija del marido y hermana de sus propios hijos. Pero con el matrimonio sine manus dicha jurisdicción no existía, salvo lo antes anotado respecto al adulterio.

- De la representación legal, la cual tenía el marido en el matrimonio cun manus tocante a su mujer y en forma alguna en el matrimonio sine manus.

- De las substracciones. No eran penadas como delitos las habidas entre los cónyuges.

- De la residencia conyugal. La mujer debía seguir al marido adonde quiera que éste la fijara; y el marido, por su parte, debía recibir a la mujer en el hogar conyugal. Para garantizar al marido el ejercicio de la manus, el derecho romano, de modo igual a como lo hizo respecto del páter, puso a su alcance la acción vindicatoria y los interdictos de uxoris exhibenda y de uxoris ducenda.

Las relaciones patrimoniales entre los cónyuges eran distintas en los matrimonios cun manus y sine manus. En el cun manus, el patrimonio de la mujer pasaba a ser del marido. Ello, porque la mujer era considerada incapaz para el manejo de bienes, por lo que el producto de su trabajo lo adquiría en propiedad el marido, no pudiendo, por tanto, otorgar testamento, disponer de los bienes y celebrar contratos.

En el matrimonio sine manus, contrario sensu, la mujer sí podía, sin la intervención del marido, administrar sus bienes independientemente, salvo cuando estaba sometida a patria potestad, ya que en tal caso, los bienes le pertenecían al páter; y salvo también cuando estaba bajo tutela, porque en ese evento la administración corría por cuenta del tutor.

Es más, en el matrimonio sine manus tuvieron especial importancia las instituciones de la dote, de los bienes parafernales, de la dádivas esponsalicias y de las donaciones propter nuptiae, las cuales no tuvieron cabida en el régimen de los matrimonios cun manus, porque en estos, se repite, la totalidad del patrimonio de la mujer sui iuris pasaba a ser del marido, y si era alieni iuris su condición no se distanciaba mucho de la referente a las cosas y que, por razones obvias, al carecer de patrimonio nada podía aportar al matrimonio.






LA DOTE



Hizo su aparición en los matrimonios libres o sine manus. Comprendía el conjunto de bienes que era entregado al marido para ayudarlo a sostener las cargas matrimoniales. No fue la dote una mera institución jurídica, sino institución social de marcada importancia, tanto que en Roma, el que no se constituyera dote, ni era decente ni frecuente. En realidad, implicaba un punto de honor el recurrir a ella con toda clase de bienes, derechos reales o de crédito, los cuales podían ser materia de transmisión efectiva o adquiriendo la obligación de transmitirlos.

La transmisión real o efectiva tenía por nombre dotis datio, mientras que la obligación dotal, en el derecho clásico, se denominó dotis promissio.

La constitución de la dote estuvo frecuentemente acompañada de pactos accesorios indicativos del uso que habría de darse a aquélla, el término de la restitución y de las personas a quienes debía hacerse, etc., sin que en ningún caso esos pactos pudieran contener algo con la virtud de contradecir la esencia de la dote, del matrimonio mismo o que contribuyera a hacer más desfavorable la condición de la mujer.

La dote se llamó profecticia si el constituyente lo era el paterfamilias (en el alto imperio incluso el padre de la hija emancipada); adventicia, si el constituyente lo era un extraneus (una tercera persona, pariente o no); y recepticia, cuando el extraneus constituyente se reservaba el derecho a la restitución de los bienes dotales para el evento de disolución del matrimonio.






RESTITUCIÓN DE LA DOTE



Esa restitución tenía lugar en el caso de la disolución del matrimonio, sobre lo cual se imponía distinguir entre la disolución por muerte y la disolución por divorcio.

Si la disolución era por causa de muerte y, concretamente por la del marido, procedía la restitución de la dote profecticia u obligatoria al constituyente, en tanto, que la dote adventicia lo era a la mujer; pero si la disolución era debida a la muerte de ésta, el marido quedaba obligado a restituir la dote profecticia al constituyente; y en cuanto a la dote adventicia, en el entendido de que se trataba de irrevocable donación entre vivos, el marido se quedaba con los bienes que la constituían conforme a lo establecido por el antiguo derecho. Mas en el derecho nuevo, Justiniano estableció que la dote debía ser siempre restituida: la profecticia al constituyente y en su defecto a los herederos; la adventicia a la mujer o a los herederos de ella, aunque, en todo caso, el marido supérstite estaba facultado para reservarse un sexto de la dote por cada uno de los hijos que tuviese.

Por otra parte, si la disolución del matrimonio tenía por causa el divorcio, para la restitución de la dote era imperioso tener en cuenta si ese divorcio habíase debido a hechos imputables al marido o a la mujer.

En el evento de divorcio por culpa del marido, forzoso era distinguir el caso de adulterio del de otros menores, pues si lo primero la dote debía ser restituida inmediatamente, en tanto que si lo segundo para dicha restitución se contaba con plazo de seis meses.

En el evento de divorcio por culpa de la mujer, también debía hacerse diferencia entre si esa culpa provenía de adulterio o de otros motivos menores. Si lo primero, el marido tenía el derecho de conservar una sexta parte de los bienes dotales; y si lo segundo, el cónyuge varón estaba llamado a mantener en su poder una octava parte de la dote, sin perjuicio, en todo caso, de reservarse un sexto de la dote por cada hijo con que contara, pero sin exceder de la mitad.

Más aún, si el matrimonio se disolvía por simple capricho de la mujer, el marido poseía el derecho de reservarse una sexta parte de la dote y de otro sexto por cada hijo. Empero, si el divorcio habíase debido al mutuo acuerdo de los cónyuges, entonces debía estarse de acuerdo a lo que estos hubiesen convenido sobre la dote.

En la legislación de Justiniano quedó normatizado que si el marido había dispuesto de los bienes dotales por aparecer como dueño de los mismos, la restitución lo era por el respectivo valor.




ACCIONES DOTALES


Estaban dirigidas a obtener la entrega de la dote y variaban según la forma que ésta hubiera sido constituida. Si había mediado la datio dotis procedía la acción reivindicatoria; si la dictio dotis era de recibo la actio dotis; y si había tenido ocurrencia la promissio dotis se ejercitaba la acción correspondiente a la stipulatio, vale decir, la actio ex stipulator.

Sin embargo, cuando no se habían empleado ninguna de las expresadas formas en la constitución de la dote, entonces se acudía a simples pactos; y la acción para el logro de la restitución terminaba confundiendose con la que es común a la generalidad de los actos jurídicos que carecen de una específica y que era la actio prescriptis verbis.

En tiempos de Justiniano las acciones tendientes a la búsqueda de la entrega de la dote fueron refundidas en una sola. En primer término desaparecieron las formas solemnes y, por ende, la dictio dotis, quedando solo la datio dotis y la promissio dotis, respecto de las cuales quedó como acción única la stipulatio actio qua de dotibus exigendis proponitur.






BIENES PARAFERNALES

Se entendía por tales a los de la mujer que eran entregados al marido para ser administrados, por cuya razón no se trataba de dote, sino de bienes respecto de los cuales era simple administrador como hubiera podido serlo cualquiera otra persona.

Para el logro de la restitución de los bienes en mención se utilizaban las acciones propias de los actos o contratos a través de los cuales esos bienes habían sido entregados al marido. Si la entrega apenas implicaba el uso, la acción pertinente era la confesoria; si en comodato, la acción era la comodati directa; si en depósito, la acción era la depositi directa; y si en mandato, la acción era la mandati directa.






DÁDIVAS ESPONSALICIAS



Constituyeron formas de compensación de la dote, puesto que así como la mujer o parientes de la misma entregaban al marido algunos bienes para ayudarlo a sostener las cargas matrimoniales, el marido podía dar otros a la mujer para que ésta estuviera en condiciones de soportar su situación en el evento de disolución matrimonial.

Dichas dádivas apenas iban a producir efectos después de la disolución del matrimonio, siendo por tanto por causa de muerte o por causa de divorcio; y las mismas, por entrañar compensación de la dote, se hicieron frecuentes con el apelativo de contra-dote.






DONACIONES PROPTER NUPTIAE



Fueron la serie de bienes que los cónyuges se obsequiaban recíprocamente antes del matrimonio con efectos después de la disolución de éste. No se permitieron esas donaciones dentro de las justae nuptiae ante el temor de que cualquiera de los casados pudiera de alguna forma ejercer presión sobre el otro para la consecución de la donación. Pero si bien lo anterior en un principio no admitió excepciones, se sostiene que en 206 d. C. una Ley Oratio Caracalla permitió las donaciones en comento en vigencia del matrimonio siempre y cuando lo hubieran sido para producir efectos después si no eran revocados, ya que en tal caso se perfeccionaban con la muerte.

El Emperador Justiniano hizo posible el incremento de las donaciones hechas antes del matrimonio, durante su existencia, fuera de consagrar que ellas, las donaciones, procederían en los siguientes casos: a) Por uno de los cónyuges para rescatar al otro que se hallaba en poder del enemigo; b) Cuando tenía por finalidad la reconstrucción de edificio afectado por catástrofe o como consecuencia del transcurso del tiempo; c) Cuando era para la adquisición de un cargo venal; d) Cuando estaba orientada a la celebración de fiestas públicas; y e) Cuando se hacían entre el emperador y la emperatriz.






DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO



Terminaba o se disolvía el matrimonio a raíz de causas diferentes a aquellas que motivaban la terminación de los otros actos jurídicos ordinarios. Ellas fueron: 1) La muerte biológica de uno cualquiera de los cónyuges; 2) La máxima disminución de cabeza; 3) La media disminución de cabeza; 4) En la época cristiana por la muerte civil, la cual se producía con la profesión de fe solemne hecha en establecimiento monástico reconocido por la iglesia; y 5) Por divorcio.

La primera causal se explica por sí sola, puesto que no podía subsistir el matrimonio si la vida de uno de los contrayentes se extinguía; la segunda, porque no podía darse el matrimonio válido entre esclavos, o entre una persona romana y una esclava; la tercera, porque para el matrimonio era menester el connubio sólo al alcance de los romanos; la cuarta, porque el hacer profesión de fe religiosa con implicaciones de celibato impedía la procreación inherente al matrimonio; y la quinta, porque el divorcio ponía fin a la vida en común de los casados.

En cuanto al divorcio son importantes las siguientes precisiones: No fue frecuente en los primeros tiempos, porque no obstante ser ampliamente reconocido por la legislación romana, a ésta se sobreponían las costumbres entonces severas de los romanos, cuyos sentimientos religiosos, con la secuela del mantenimiento de la sacra privata, prácticamente constituían obstáculo para llegar a esa forma de disolución matrimonial, sólo practicable en el viejo derecho frente a delitos graves como el adulterio.
Pero en la medida en que Roma fue extendiendo sus dominios con el advenimiento de riquezas insospechadas que provocaron la degeneración de las costumbres, el divorcio se hizo práctica común, tanto que la historia enseña que, al finalizar la República, era raro el romano que no hubiera recurrido al divorcio sobre la base de que para efectuarlo era suficiente el simple consentimiento de los cónyuges.

El que la prática del divorcio se generalizara aparejó dos métodos o maneras de efectuarlo. De un lado el denominado bona gratia que tenía lugar por la mutua voluntad de los casados, en el entendimiento de que el desacuerdo ponía fin a lo que el consentimiento había unido; y, por el otro, el llamado por repudiación, consistente en la manifestación de voluntad de uno cualquiera de los cónyuges, aún sin motivo justificante.

Sin embargo, a la mujer manumitida y que había contraído matrimonio con quien la había manumitido le fue vedada esa forma de divorcio, siendo de señalar que en tiempos del Emperador Augusto se estableció, en punto a obviar la demostración del hecho de la repudiación, que quien quisiera divorciarse debía poner esa situación en conocimiento del otro cónyuge en presencia de siete testigos, fuera oralmente o por escrito.

Al sobrevenir el imperio cristiano, con Constantino comenzó a gestarse actitud contraria al divorcio, y durante el régimen de Justiniano se quiso hasta proscribir y castigar el divorcio por mutuo consentimiento; pero todo parece indicar que, debido a la influencia del cristianismo, aumentaron las dificultades para el divorcio, quedando reducidas las causales lícitas para practicarlo a las siguientes:

- El adulterio que, en el caso del marido, hacía indispensable que éste introdujera a la cómplice en el propio hogar conyugal, o que la frecuentara con escándalo en el mismo lugar de su residencia.

- Los malos tratos que el marido diera a su mujer, o el atentado de cualquiera de ellos contra la vida del otro.

- Negarse el marido a recibir a la mujer en su casa.

- Rehusarse la mujer a acompañar a su marido donde quiera que éste fijara el hogar conyugal.

- La ausencia de uno de los cónyuges por cinco años sin que se tuvieran noticias sobre su paradero.

- La impotencia del marido o la esterilidad de la mujer.

- El incesto sobreviniente en el parentesco por agnación, a causa de la adopción. Si el páter adoptaba al marido de su hija, éste pasaba a ser hijo suyo y, por ende, hermano de la mujer; y como entre hermanos existía impedimento para el matrimonio, esa unión ameritaba disolución.




HIJOS PÓSTUMOS

Los hijos concebidos dentro de las justae nuptiae se presumían legítimos, así nacieran después de disuelto el matrimonio. Pero debido a problemas suscitados por esa presunción, el senado-consulto Planciano buscó solucionarlos. Fue así como quedó normatizado que la mujer divorciada podía promover dentro de los treinta días siguientes a la disolución matrimonial, la llamada actio de partu agnoscendum en el evento de haber quedado embarazada, a fin de que el ex-marido reconociera como suyo al hijo por nacer, sin perjuicio de que pudiera cuestionar ese reclamo; y si la disolución matrimonial habíase debido a muerte del marido, la acción en referencia debía ser intentada contra los parientes cercanos del difunto.




LOS ESPONSALES (SPONSALIA)



Podían las justae nuptiae estar antecedidas de una convención en cuya virtud hombre y mujer romanos directamente ( o a través de los respectivos parterfamilias) adquirir el compromiso de celebrar el posterior matrimonio.

Esa convención o esponsales, antes de que los pueblos itálicos distintos a Roma se agregaran a ésta con la adquisición de la ciudadanía romana, tuvo cumplimiento garantizado con el ejercicio de la actio ex sponsu, al amparo de la cual el esposo o esposa incumplidos eran obligados al pago de indemnización. Pero en el estricto derecho romano los esponsales no necesariamente conllevaban la celebración del matrimonio prometido, sin que, además, fuera de efecto forzoso la cláusula penal (stipulatio poenae) que hubiera acordado. Ello seguramente por estimarse reprobable a la luz de la ética el que se ejerciera cualquier tipo de coacción para propiciar la relación matrimonial.

No obstante los esponsales tuvieron importancia en el derecho romano, entre otros motivos porque a los novios mismos, bajo pena de infamia, les estaba vedado concertar otros esponsales u otros matrimonios antes de que quedara disuelto el vínculo precedente; porque la infidelidad de la esposa se reputaba adulterio como acontecía con la de la cónyuge; porque el homicidio en la persona de la esposa o del esposo, del futuro suegro o de la futura suegra era hecho que quedaba cobijado por la Lex Pompeia de Parricidii; y porque el esposo, al igual que la tenía el marido, contaba con la acción de injurias irrogadas a la esposa.
Los esponsales se resolvían con la muerte, por comportar ésta un impedimento para el matrimonio; con el mutuo disentimiento de los esposos; y, así mismo, con el simple repudio de uno de los esposos.





UNIONES DISTINTAS AL MATRIMONIO
PRODUCTORAS DE EFECTOS JURÍDICOS



En Roma, las relaciones sexuales fuera del matrimonio con persona de condición honesta, al abrigo de la Lex Julia merecieron severo castigo, ya que ese cuerpo normativo buscó el favorecimiento de los matrimonios.






EL CONCUBINATO



No estuvo cobijado por esa estimación punible de las relaciones sexuales extramatrimoniales. Por el contrario, no fue castigado por la ley. Implicaba la cohabitación permanente de un hombre con una mujer generalmente de baja condición, relación a la que le faltaba la affectio maritalis u honor matrimonii para que se entendiera justae nuptiae. Ese carácter lícito del concubinato fue consecuencia de las leyes caducarias, esto es, de las llamadas Julia de Adulteris, Julia de Maritandis Ordinibus y Papia Poppea, de los tiempos de Augusto. El calificativo de caducarias debióse a que hacían caducar o extinguir los derechos que sobre los bienes tuvieran las personas estériles o célibes.

La institucionalización del concubinato fue, entonces, la de hacer legítimas uniones de pareja que no podían contraerse legalmente, tales como las de los gobernadores de provincias romanas con mujeres oriundas o residenciadas en ellas; la de los senadores o sus hijos con mujeres libertas; y la de los ingenuos con meretrices o cómicas con quienes no podían unirse en matrimonio.

Con la legitimación dispensada al concubinato, los hijos habidos en esa relación pasaron a tener la calidad de naturales, únicos que podían ser legitimados.





EL CONTUBERNIO

Era la unión entre esclavos o entre un ser humano libre y un esclavo. Se trataba de un hecho que ninguna trascendencia tenía en el ámbito del derecho civil. El hijo habido en esa relación seguía la condición de la madre, sin que por mucho tiempo la legislación romana reconociera parentesco entre esclavos, pero a comienzos del régimen imperial se admitió una especie de cognatio servilis entre el padre, la madre y el hijo e, incluso, entre hermanos y hermanas, a fin de impedir que, en el evento de ser manumitidos, pudieran vincularse en matrimonio lesivo del derecho natural y de la moral.




MATRIMONIO DEL DERECHO DE GENTES
O
SINE CONNUBIO


Era el que se celebraba entre dos personas que no tenían, o que apenas una lo tenía, el connubium (derecho a contraer justas nupcias). Dicha unión, aunque nada de ilícito tenía para ser válida como matrimonio a tenor del derecho de gentes, no producía los efectos de las justae nupitae. Los hijos eran cognados de la madre y de los parientes maternos. Nacían sui iuris y generalmente peregrinos conforme a la Ley Minicia.

Tal matrimonio, susceptible de transformarse en justae nuptiae por la causa probatio y por el erroris causae probatio, terminó cayendo en desuso a raíz de la extensión de la ciudadanía romana a partir del Edicto de Caracalla.



LA TUTELA Y LA CURATELA



Respecto de tales instituciones jurídicas, conocidas con el nombre genérico de guardas, sea lo primero puntualizar que en Roma apuntaban a las personas jurídicas sui iuris, o sea, a aquellas que no estaban bajo ninguno de los poderes extraños antes tratados y que, por tanto, no dependían más que de ellas mismas.

Se subdividían los sui iuris en capaces (que podían cumplir ellos mismos los actos jurídicos) e incapaces, que eran todos aquellos que carecían de la aptitud para desenvolverse autónomamente en el mundo del derecho y tocante a los cuales la legislación romana estatuyó protección especial a través de tutores y curadores.

La capacidad entraña habilidad para hacer algo en el ámbito de las relaciones jurídicas. Correspondía esa habilidad a una regla general al igual que acontece actualmente, por lo que entonces todos los romanos eran reputados capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones, a excepción de los que por ministerio de la ley eran declarados incapaces, situación excepcional que es la que precisa dejar definida en el entendido de que el no incluido en ella responde a la regla general de capacidad.

La incapacidad tiene que ver con dos aspectos: Uno, el de la inhabilidad para ser titular de un derecho; y otro, el de la inhabilidad para ejercitar el derecho o realizar un acto jurídico. Esa incapacidad, de consiguiente, tenía y tiene dos variantes: la de goce y la de ejercicio, lo que quiere decir igualmente que la capacidad responde también a ambos matices.

Los casos de incapacidad de goce fueron y son relativamente escasos, como que primordialmente están vinculados a los derechos políticos. No es ese el evento del recién nacido por ejemplo, supuesto que le es enteramente posible tomar parte en actos jurídicos o contratos por medio de los representantes legales. Es más, el que está por nacer es sujeto del derecho de herencia, esto es,
cuenta con capacidad de goce, mas no de ejercicio.

La incapacidad de ejercicio puede ser absoluta o relativa, las cuales se diferencian en sus efectos, porque mientras los actos de los absolutamente incapaces llevan el sello de la inexistencia, los de los relativamente incapaces apenas aparejan nulidad relativa.
Eran absolutamente incapaces: El furioso, el imbécil y el impúber. Sus actos carecían de relevancia jurídica, eran inexistentes, por faltar absolutamente la voluntad o disposición para realizarlos.

El impúber era el menor de 14 años. El furioso y el imbécil tenían alteradas las facultades mentales, ora a raíz de exaltación de ellas, o bien a consecuencia de depresión de esas facultades, dándose en aquélla la furia e imbecilidad como manifestaciones de la locura, dado que en Roma no fueron conocidas las graduaciones modernas de las enajenaciones mentales.

Eran relativamente incapaces: Las mujeres casadas para la constitución de fianzas, según el senado-consulto Veleyano; los menores adultos, según la Ley Plaetoria; los débiles mentales; los disipadores; las personas jurídicas; y los religiosos, en la época cristiana.

Si el impúber, o la mujer, o el demente o el enfermo físico permanente era alieni iuris y, por lo mismo, sujeto a la potestad paterna que lo convertía en propiedad del paterfamilias junto con sus bienes, ningún problema de capacidad existía. Pero tratándose de sui iuris, que eran dueños de sí mismos y de sus bienes, les asistía la necesidad de que la ley les resolviera el problema de la incapacidad, lo cual se obtuvo mediante la tutela o la curatela.

Estuvieron en tutela los impúberos sui iuris, por razones de edad; y las mujeres púberas sui iuris, a causa de supuesta debilidad derivada del sexo.

La Ley de las XII Tablas organizó la curatela para los furiosos y los pródigos únicamente; pero luego de esa ley, ese medio de protección cobijó a los mente capti, a los sordos, a los mudos y, en general, a las personas con enfermedades graves, amén de que también, conforme a la ley plaetoria, se hizo extensiva a los menores de 25 años.





LA TUTELA



El emperador Justiniano, en sus Institutas, recogió la definición que de la tutela había sido dada por el jurisconsulto Servio Sulpicio, quien de la misma dijo que era “la fuerza y el poder en una cabeza libre, dada y permitida por el derecho civil, para proteger a aquél que por causa de su edad no puede defenderse a sí mismo”.

El que, por razón de su edad, tenía necesidad de un protector era el impúber, bien porque hubiera nacido sui iuris fuera de matrimonio legítimo, ora porque habiendo nacido bajo patria potestad hubiera salido de esta antes de la pubertad.

El poder dado al tutor en nada coincidía con el acordado al paterfamilias, puesto que el impúber sometido a tutela seguía siendo sui iuris; y el tutor carecía de facultad correccional respecto del pupilo, como de autoridad sobre la persona de éste, tanto más cuanto que solo debía ocuparse de lo atinente a la fortuna del pupilo y no de sus intereses morales o educacionales, fuera de que esa intervención tutelar llegaba a su fin al hacerse púber el protegido.

Roma no fue excepción a la tendencia de los pueblos civilizados de brindar protección a los impúberes. Por eso, aún siendo la tutela originaria del Derecho de Gentes, el Derecho Civil la consagró como imprescindible institución llamada a mantener unidos los intereses de la familia con los del incapaz, sobre todo en el aspecto patrimonial, dado que los miembros de la familia civil tenían la vocación hereditaria en caso de muerte del pupilo, circunstancia por la que seguramente la Ley de las XII Tablas estableció que la tutela debía estar en cabeza de los agnados prioritariamente.

La tutela fue considerada carga pública, para cuyo ejercicio se requería ser varón romano púber. Podía ser tutor el hijo de familia, ya que la patria potestad apenas tenía efectos en el orden privado. El nombrado tutor no podía rehusar la función asignada, aunque le estaba permitido hacer valer las causales de excusas previstas por la ley; y si bien en un principio únicamente el varón, por ser quien podía desempeñar cargos públicos, era el apto para el desempeño de la tutela, en el último estado del derecho las constituciones imperiales y las novellas hicieron factible que la madre o la abuela, a falta de tutor testamentario, pudieran ser tutoras de sus hijas, siempre y cuando renunciaran a la celebración de nuevas nupcias y a los beneficios del senado-consulto Veleyano que prohibía a las mujeres obligarse por otro.

¿Quién hacía la designación del tutor?

La respuesta a tal interrogante reclama tener claro, para evitar confusiones, que la tutela pudo ser testamentaria, legítima, fiduciaria y dativa.

El derecho de nombrar tutor testamentario lo tenía el paterfamilias, quien, por ser poseedor de la factio testamenti activa, les nombraba tutores a sus descendientes inmediatos y que después de su muerte vendrían a ser sui iuris. La Ley de las XII Tablas, sobre la base de que el jefe de familia podía hacer escogencia de un heredero, le concedió igualmente el derecho de designar al hijo tutor por testamento; y la misma ley, para el caso de falta de tutor testamentario, señaló que a la tutela serían llamados en primer término los agnados más próximos y luego los gentiles, en el entendido de que esa carga pública debía estar en donde estaba el interés de la herencia, porque nadie más indicado para la conservación del patrimonio -el del pupilo- que aquél con la esperanza de heredarlo. Esa tutela subsidiaria era la llamada legítima por ser conferida por la propia ley.

Si el pater le nombraba tutor testamentario a un hijo emancipado, en estricto derecho civil ese acto era nulo, pero el pretor podía confirmarlo aun sin conocimiento de causa.

¿Sobre quién podía recaer el nombramiento de tutor testamentario?

Las fuentes indican que, en principio, podía ser tutor testamentario todo romano capaz con factio testamenti pasiva con el testador, por lo que quedaban excluidos de esa posibilidad los peregrinos, los deportados y los dediticios entre otros. Más aún, no podían desempeñarse como tutores testamentarios las mujeres incapaces de toda tutela y los latinos junianos por más que unas y otros pudieran ser instituidos herederos.

Pero sí podía ser nombrado tutor un hijo de familia púber, por ser apto para los puestos públicos. También un esclavo propio, por entenderse que el nombramiento implicaba manumisión; y, así mismo, un esclavo ajeno en el evento de que fuera dejado libre.

Si el testamento resultaba ineficaz por algún motivo, igualmente quedaba sin efecto el nombramiento de tutor. Esa designación podía ser hecha por el paterfamilias al principio del testamento, antes de la institución de heredero, según prevaleciente criterio proculeyano; e, incluso, ser sometida a término o a condición, lo que no podía hacerse tratandose de la tutela diferida por el magistrado.

¿Cuándo tenía lugar la tutela legítima?

Su establecimiento provino de la Ley de las XII Tablas como consecuencia del llamamiento de los agnados a la sucesión del impúber sui iuris, dado que se estimó que la expectativa de esa herencia estimulaba el buen manejo y administración cuidadosa de los bienes de ese incapaz.

La tutela en comentario sólo era posible frente a la certeza de que no había tutor testamentario y se defería al agnado más próximo o a los varios agnados más próximos para que la ejercieran de consuno; y como bajo Justiniano desapareció el vínculo civil de agnación, pasando el derecho sucesorio a tener por fundamento el parentesco natural o cognación, la tutela de los cognados reemplazó a la de los agnados.

En el antiguo derecho, en ausencia de agnados, la tutela legítima era deferida a los gentiles que tenían un llamamiento hereditario.




¿Cuál la tutela legítima del pater emancipador y cuál la tutela fiduciaria?

Operaba respecto del impúber ingenuo que adquiría la calidad de sui iuris en virtud emancipación. Correspondía al manumissor extraneus (tercero manumitente), o al pater a quien ese tercero volvía a mancipar el hijo, en virtud del contrato de fiducia, para que el pater pudiera manumitirlo en último término. Si faltaba el emancipador, la tutela se discernía entonces a sus descendientes capaces y mayores de 25 años. La referida tutela, en un principio, se denominó fiduciaria y no legítima por no devenir de la Ley de las XII Tablas, sino del contrato de fiducia que de ordinario iba junto con la emancipación; y durante Justiniano la emancipación pasó a hacerse por declaración ante el magistrado, pero sin perjuicio de los efectos del antiguo contrato de fiducia, aunque únicamente el pater emancipador era entonces el titular del derecho a la tutela.

¿Cuándo había lugar a la tutela dativa o deferida por el magistrado?

Se afirma que hacia el Siglo VI de Roma, al hacerse obsoleto el vínculo de la gentilidad (entre los miembros de una gens que llevaban igual nomen gentilitium y que estaban ligados con derechos especiales de sucesión, de tutela y de curatela), se hizo patente el criterio jurídico nuevo de que incumbía a la sociedad tomar partido insoslayable en la protección de los intereses económicos del impúber incapaz si acaso la familia de éste no era suficiente; y fue por ello que en ausencia de tutor testamentario o tutor legítimo, el magistrado pudo hacer el nombramiento de tutor, facultad que también estuvo llamada a ejercer cuando por alguna razón aquellos tutores no podían desempeñar el cargo, o cuando resultaba útil proveer al impúber de un tutor ad hoc para un caso determinado.

Las leyes que organizaron la tutela dativa fueron, por una parte, la Ley Atilia, de la cual se derivó el nombre de tutor atiliano; y, por la otra, la Ley Julia y Titia, del año 723 de Roma.

Prescribió la Ley Atilia, que rigió en la península itálica, que el nombramiento del tutor le pertenecía al pretor urbano o a los tribunos de la plebe. Mas en el imperio, Claudio ordenó que esa facultad quedara radicada en los cónsules, en tanto que Marco Aurelio dispuso que fuera propia de un pretor especial (praetor tutelaris). Se consagró, por último, que la designación corriera por cuenta del prefecto de la ciudad para los hijos de personas ilustres, con asistencia del pretor tutelar y de diez senadores, hasta que en definitiva el nombramiento lo pudieron efectuar todos esos magistrados superiores previo establecimiento de la moralidad y fortuna del candidato a desempeñar la tutela.

En las provincias romanas, a tenor de la Ley Julia y Titia, el nombramiento de tutor dativo fue de la competencia del gobernador o presidente de la respectiva provincia y, bajo Marco Aurelio, incluso del delegado del presidente.





FUNCIONES DEL TUTOR



Independientemente de las obligaciones preliminares que debían cumplirse y preceder el ejercicio de la tutela, era función primordial del tutor atender la administración de los bienes y patrimonio en general del pupilo, supuesto que no le correspondía velar por la protección moral y educación del incapaz, para lo cual el magistrado habría de elegir un pariente cercano de aquél o allegado a quien el tutor debía entregar los dineros necesarios para que cumpliera su cometido.

La labor administrativa la desplegaba el tutor en un doble sentido, correspondientes a la gestio tutoris y a la auctoritas.

Pero esa labor no podía ser emprendida sin el previo cumplimiento de las obligaciones preliminares, no otras que las siguientes:

- Inventario solemne de los bienes pupilares. Debía hacerse en presencia de personae publiscae, escribanos, tabularios o magistrados; y si por alguna causa era omitido el inventario sin que mediara negligencia del tutor, la estimación de la fortuna del pupilo la hacía el juez; pero en caso de omisión dolosa, la estimación quedaba reservada al pupilo bajo juramento. Por testamento, el pater podía relevar al nombrado tutor de la obligación de elaborar el inventario.

- La satisdatio o prestación de fianza. Comportaba la promesa formal de conservar intacto el patrimonio del pupilo y, así mismo, la presentación de fiadores solventes que asumieran igual compromiso. Mas de tal obligación fue excluido el tutor testamentario y también aquel cuyo nombramiento se hubiera hecho con conocimiento de causa, porque la confianza del testador y la investigación del magistrado sobre la moralidad y fortuna del tutor reemplazaban la garantía de la fianza.

- Declarar ante el magistrado si era acreedor o deudor del pupilo. Esta última obligación la impuso el derecho Justinianeo en procura de la defensa de los intereses del impúber sui iuris, porque de ser el nombrado tutor deudor o acreedor del pupilo quedaba incurso en causal de exclusión de la tutela. Si el nombrado nada decía al respecto y era acreedor, quedaba desposeído del crédito; y si era deudor, y durante la tutela hacía el pago, no se le reconocía.

Una vez apersonado de la función cardinal de administrar la fortuna del impúber, el tutor debía desarrollarla por vía de gestio o por vía de auctoritas como antes se expresó. En la gestio, el tutor obraba solamente en su nombre, esto es, sin llegar a ser representante del pupilo. En cambio, en la auctoritas, el pupilo era quien obraba si había salido de la infancia que duraba hasta los siete años, limitándose el tutor a completar su capacidad. Síguese de lo anterior que en la gestio el obligado era el tutor, en tanto que en la auctoritas lo era directamente el pupilo; y si por lo anotado el tutor prefiriera la auctoritas, ésta le resultaba imposible tratándose de infans, ya que no podía completar una inexistente capacidad que ni siquiera en formación le reconocía el derecho romano a los menores de siete años. Más aún, de tratarse de actos que exigieran la presencia del pupilo, tampoco era posible la gestio, ya que aquel, en tal evento, debía contar con la auctoritas tutoris.

Cuando el tutor ejercía la gestio tutoris, esto es, cuando gestionaba exclusivamente en su nombre por ser el pupilo infans, no podía ejecutar en modo alguno actos como los de enajenación, aceptación de herencia, repudiación de herencia y comparecer en juicio por el pupilo.

¿Cuáles fueron las causas de extinción de la tutela?

La tutela terminaba, bien a consecuencia de hechos relativos al pupilo (a parte pupilli), ora debido a acontecimientos concernientes al tutor (a parte tutoris).

Los hechos del pupilo que ponían fin a la tutela, fueron: a) Su muerte; B) Su llegada a la pubertad; y C) El padecimiento de capitis deminutio (máxima, media o mínima).

Los acontecimientos que en relación con el tutor determinaban el fin de la tutela, fueron: a) El fallecimiento del mismo; b) El sufrir capitis deminutio máxima y media e, incluso, mínima, en el evento de los tutores legítimos o fiduciarios; c) Por la llegada de un término u ocurrencia de una condición que ponía límite a las funciones del tutor; y d) Cuando al tutor se le admitía una excusa o se procedía a su destitución.

¿Cuáles las consecuencias de la llegada de la tutela a su fin?

El tutor, al finalizar la tutela, debía rendir cuentas al pupilo de los bienes que le habían sido confiados en administración y, desde luego, devolverle intacto el patrimonio, con inclusión de todos los bienes que hubiese adquirido y de los dineros que hubiese cobrado a favor del incapaz en desarrollo de la labor administrativa.

La Ley de las XII Tablas, en beneficio de los intereses del pupilo, consagró el mecanismo de la persecución crimen suspecti tutoris para el caso de que el tutor resultara culpable de fraude o alguna otra grave conducta que lo hiciera removible del cargo por sospechoso; y si al fin de la tutela se encontraba que el tutor se había quedado fraudulentamente con bienes del pupilo, procedía a favor de éste el ejercicio de la acción de rationibus distrahendis en procura del pago de multa equivalente al doble del valor de los objetos indebidamente sustraídos.

Al advertirse que la remoción del tutor sospechoso no era suficiente castigo para su infidelidad frente a los intereses del pupilo y que, por su parte, la acción de rationibus distrahendis no le reportaba al pupilo indemnización adecuada por las faltas graves del tutor, el Derecho Civil terminó por consagrar la acción tutelae directa en punto a lograr que le tutor rindiera integrales cuentas de la gestión confiada. Pero el derecho pretoriano, sobre la base de que el tutor se hubiera visto precisado a hacer gastos para el correcto manejo del patrimonio del pupilo, le dio a aquel la acción tutelae contraria para la obtención del reembolso del valor de dichos gastos. El calificativo de contraria de esa acción se derivó de la circunstancia de que ella no nacía necesariamente y porque sólo sancionaba obligaciones meramente accidentales.




TUTELA ESPECIAL DE LAS MUJERES JÓVENES



Dicha tutela, llamada también perpetua, se aplicaba a las mujeres púberes que no se hallaban bajo patria potestad o en manus, quedando excluidas las vestales o doncellas romanas consagradas a la diosa Vesta.

Los jurisconsultos clásicos, en sustento de tal tutela, dieron como razón la ligereza de espíritu de las mujeres y su grande ignorancia en los negocios públicos. Pero todo parece indicar que la explicación verdadera era muy distinta, no otra que la de mantener el patrimonio de la mujer dentro de la familia agnaticia, porque si la mujer contraía nupcias su patrimonio pasaba a otra familia, lo cual se buscó evitar con la institución de la tutela especial.

La tutela en comentario se parecía mucho a la de los impúberes y por eso podía ser testamentaria, legítima y dativa. Empero, presentaba algunas particularidades, como las de que el marido podía ser nombrado tutor de su mujer; no eran admisibles causales de excusas; el marido podía dejar en libertad a su mujer para que escogiera tutor; y podían ser designados tutores los impúberes y también los dementes, dilapidadores y furiosos, ya que sólo se trataba de un mecanismo artificioso para mantener el patrimonio de la pupila dentro de la familia agnaticia.

En referida tutela especial, por lo demás, la situación de la mujer distaba mucho de ser semejante a la del impúber en tutela general, ya que la mujer contaba con la facultad de administrar sus bienes y la participación del tutor únicamente se hacía a través de la interposición de autoridad (auctoritas tutoris), la que sólo debía surtirse en aquellos actos sometidos a solemnidades, tales como la mancipatio y la in jure cessio; la facción del testamento; la celebración del matrimonio cum manus; la comparecencia en juicio; la constitución de la dote; y la aceptación de herencia.

Como con el tiempo la tutela especial fue perdiendo importancia, terminó por desaparecer definitivamente. Primero las leyes caducarias -Julia de Adulteris y Papia Poppea- establecieron que no quedarían sujetas a la tutela especial las mujeres ingenuas que tuvieran tres hijos, o las libertas con cuatro. Más tarde, durante el régimen del emperador Claudio, la denominada Ley Claudia determinó la supresión de la tutela legítima de los agnados. Posteriormente el derecho pretoriano señaló que si en la celebración de aquellos actos que en principio requerían la presencia del tutor, éste no concurría a prestar su consentimiento, entonces esa inasistencia podía suplirla el pretor; y por último, en tiempos del emperador Valentiniano II, se consagró el marginamiento de las mujeres de la tutela especial, fuera de establecerse que podían ser tutoras de sus hijos con la condición, eso sí, de renunciar a nuevas nupcias y a los beneficios del senado-consulto Veleyano.

Algunos autores enseñan que en el año 410, bajo el reinado de Teodosio y Honorio, fue expedida constitución imperial que otorgó a todas las mujeres el ius liberorum a la manera de dispensa general de la tutela especial, la cual se suponía que todavía existía.





LA CURATELA


Se entendía por ella un cargo público que obligaba a una persona designada por la ley o por el magistrado a dirigir la administración de los bienes de un sui iuris púber e incapaz de ejercer por sí solo sus derechos.

En un principio no hubo curatela testamentaria, sino exclusivamente legítima o dativa, pero si el paterfamilias nombraba curador testamentario a persona bajo su potestad, el pretor confirmaba ese nombramiento.

El curador administraba los bienes de la persona en curatela, pero sin dar auctoritas.

La Ley de las XII Tablas la organizó sólo para remediar la incapacidad de los furiosi sin intervalos lúcidos y de los pródigos que disipaban los bienes recibidos ab intestato de sus ascendientes paternos. Los restantes dementes y pródigos no estaban en curatela, lo cual se explicaba por la finalidad de la curatela en aquellos tiempos, no encaminada a proteger los intereses de los incapaces, sino los de la familia agnada.

El derecho romano hizo distinción entre el furiosi y el mente capti. El primero era el completamente privado de razón, tuviera o no intervalos lúcidos, en tanto que el segundo era el poseedor de un poco de inteligencia o de facultades intelectuales escasamente desarrolladas. Pero al ocuparse la ley decenviral únicamente del furiosus sui iuris y púber (sin la protección, consecuentemente, de un paterfamilias o de un tutor), determinó que quedara sometido a la curatela legítima de los agnados y, en subsidio, de los gentiles, quedando claro que desde el momento mismo de la manifestación de la locura en el púber sui iuris se abrían las puertas a la curatela sin la necesidad de previo decreto de interdicción judicial.

Al curador del furiosus le asistía la obligación tanto de administrar los bienes de éste como de velar por su curación, sin que el pupilo, mientras durara la locura, pudiera ejecutar acto jurídico alguno, por lo que, contrario sensu, al recobrar toda su capacidad intelectiva, podía obrar por sí solo como si nunca hubiera estado loco.

En suma, tratandose del furiosus, el curador debía limitarse en cuanto a los bienes administrarlos sin llegar a la auctoritas, quedando con la obligación de rendir cuentas al concluir la curatela e, incluso, en todas las ocasiones en que el pupilo, por recobrar la cordura, reclamaba la administración de sus bienes.

Debido a los pretores la curaduría en mención se extendió a personas urgidas de protección por padecimiento de enfermedades permanentes, como los mente capti, los sordos, los mudos, y, en general, todos aquellos que a raíz de enfermedades graves y, pese a ser púberes sui iuris, no estaban en condiciones de velar personalmente por sus intereses.



¿Qué fue la curatela del pródigo?

Pródigo es aquel que en la administración de bienes suyos denota falta absoluta de prudencia; y la Ley de las XII Tablas hizo ese predicamento con relación a los púberes sui iuris que disipaban bienes que tenían por fuente de origen la sucesión ab intestato del padre o del abuelo paterno. Era que esos bienes debían quedar en la familia civil del llamado a heredarlos, razón por la cual, para evitar su dilapidación, las XII Tablas decidieron que el pródigo fuese declarado en interdicción y colocado bajo la curatela de los agnados y, en su defecto, de los gentiles. Esta curatela legítima, a diferencia de la tutela legítima, en compensación de las esperanzas de la herencia, porque contrariamente a lo que acontecía con los impúberes, tanto el loco como el pródigo podían tener descendientes que excluían en materia sucesoral a cualquier agnado por próximo que fuera.

De lo expuesto se concluye que la curatela del pródigo reclamaba el previo decreto de interdicción que debía ser dictado por el magistrado, dado que la prodigalidad, a diferencia de la locura, no era causa natural de incapacidad, o sea, que para que el pródigo quedara incapacitado se hacía indispensable la decisión judicial que declarara esa situación.

El pródigo en interdicción no podía, mientras esa interdicción no se hubiese levantado por un decreto del magistrado, celebrar actos jurídicos con la virtud de empeorar su condición, pero sí aquellos que la mejoraran, por lo que podía aceptar herencia.

La función del curador del pródigo era administrar; y si el incapacitado se veía precisado a cumplir actos prohibidos, sólo el curador debía obrar, siendo de su incumbencia, a la terminación del cargo, rendir cuentas de su gestión.

En el entendido de que la curatela del pródigo tenía por punto de partida el decreto de interdicción proferido por el magistrado, lo lógico era que aquella concluyera con el levantamiento de esa interdicción. Sin embargo, el jurisconsulto Ulpiano fue de criterio de que la curatela concluía ipso iure (de pleno derecho) con la sola enmienda del pródigo, esto es, sin la necesidad de un nuevo decreto.

¿En qué consistió la curatela de los menores de veinticinco años?

Según el antiguo derecho civil, el romano sui iuris que había cumplido la edad de catorce años tenía plena capacidad legal, por lo que desde entonces quedaba habilitado para la realización de todos los actos jurídicos por complejos y delicados que fuesen. Pero prontamente los romanos cayeron en la cuenta de que no se ceñía enteramente a la naturaleza el reputar hombre completamente formado intelectualmente a aquél que apenas había cumplido catorce años, siendo así que optaron por la creación de mecanismos que lo pusieran a salvo de los fraudes perpetrados por personas que habían alcanzado la mayoridad de veinticinco años.

La Ley Plaetoria comenzó por marcar la distinción entre los púberes menores de veinticinco años y los mayores de esta edad, en punto a castigar a los que abusaban de los púberes menores para conducirlos hacia la realización de actos jurídicos que les eran perjudiciales. De ahí que diera contra el culpable una acción pública que podía aparejar la declaratoria de infamia y el quedar incapacitado para figurar en la orden de los decuriones. Más aún, la referida ley puso al alcance del menor adulto engañado la acción de recurso para impetrar la nulidad del acto; y, posteriormente, fue creada la exceptio legis plaetoriae, amén de que la ley en mención permitió que al púber menor se le nombrara un curador especial para un negocio determinado, lo que para los terceros se convirtió en medio de seguridad respecto de los negocios efectuados con los mayores de 14 años y menores de 25.

Mas, como las prescripciones de la Ley Plaetoria resultaron insuficientes ya que para su aplicación el menor debía probar que había sido engañado, el derecho pretoriano resolvió establecer un medio de protección más enérgico que fue la in integrum restitutio, vale decir, la rescisión de todo acto que lesionara al menor, sin que importara que hubiese mediado el dolo o el fraude. Esa rescisión comportaba la declaración de que el acto realizado por el menor no había tenido existencia real y que las cosas debían volver a su estado primitivo.
El curador del menor de 25 años y mayor de 14 dejaba que éste obrara por sí mismo, pero prestándole su asistencia y dándole el consentimiento. Ese consentimiento no significaba auctoritas, ya que a diferencia de esta podía darlo por carta o ratificación posterior sin el empleo de palabras solemnes; y si lo creía útil, el curador podía también administrar, caso en el cual él mismo contrataba en su nombre. La validez de los actos que el curador celebraba estaba sujeta a reglas idénticas a las de la tutela, así en derecho civil como en derecho pretoriano.

La curatela del menor de veinticinco años llegaba a su fin: a) Por un acontecimiento relativo a la persona del protegido, como su muerte, su capitis deminutio y la cesación de la causa de la curatela (haber alcanzado la mayoridad); y b) Por ser un hecho relativo al curador, tal como su muerte, la capitis deminutio máxima y media, la capitis deminutio mínima en el evento de curatela legítima, la aducción de causal de excusa y la destitución.

El curador, al concluir sus funciones, debía rendir cuentas de la gestión, obligación que se hallaba garantizada con los requisitos de ingreso a la curatela, como satisdatio e inventario, amén de que el curador, al igual que el tutor, en la administración respondía hasta de la culpa leve.





LA VENIA AETATIS



Tal parece que dicha institución, al menor por gran tiempo, estuvo fundamentalmente dirigida, como mecanismo de habilitación de edad, a solucionar el problema de los púberes que, no obstante ser considerados capaces aún antes de llegar a los veinticinco años, vivieron la situación de que sus actos, en el evento de que pudieran acarrearles perjuicios, resultaran cobijados con la in integrum restitutio.

La venia aetatis, hacia finales del Siglo III de la era cristiana, fue consagrada por los emperadores como beneficio a los menores adultos, esto es, a quienes no habían cumplido los veinticinco años, para que sus actos se entendieran como realizados por los mayores de esta edad.

Dicho beneficio, para ser otorgado por rescripto imperial como correspondía, reclamaba la práctica de un examen tendente a establecer la conveniencia de la pedida habilitación de edad por varones y mujeres no menores de veinte y dieciocho años respectivamente.

Si la venia aetatis era otorgada por el emperador, las consecuencias eran las de poner término a la curatela a que estuviera sometido el púber menor, quien, además, perdía el derecho de acudir a la in integrum restitutio por razones de minoridad, supuesto que, a partir del favor de la venia aetatis, la posibilidad de la restitución sólo iba a ser factible en los mismos casos en que lo sería para los mayores de veinticinco años.







CURATELA EXCEPCIONAL DE LOS IMPÚBERES EN TUTELA


Un impúber, aunque estuviese bajo tutela, podía excepcionalmente contar con un curador cuando el respectivo tutor sostenía contra él un proceso, porque, como ya se dijo al tratar de la tutela, el tutor no podía dar su auctoritas para la intervención del pupilo en asunto que él estuviera interesado. Desde luego, cierto es que en vigencia el procedimiento judicial de las acciones de la ley lo indicado era un tutor especial, pero al entrar a regir el procedimiento formulario lo que se hizo menester fue la designación de un curador, mecanismo que en tiempos de Justiniano era el de recibo.









REGLAS COMUNES A TUTELAS Y CURATELAS



Entre ellas figuran las atinentes a las inhabilidades para el ejercicio de esas guardas, inhabilidades algunas obligatorias con el nombre de incapacidades y otras no obligatorias sino voluntarias con el calificativo de excusas.

Los motivos de excusa fueron:

- Tener el designado tutor o curador tres hijos residentes en Roma, o cuatro que vivieran en cualquier otro lugar de Italia, o cinco que habitaran en provincias.
- Tener ya a cargo tres tutelas o curatelas, o apenas dos de significativa importancia, o apenas una con patrimonio por administrar de mucha consideración.

- Tener el carácter de funcionario público, causal de excusa con la que se pretendía estimular al mejor desempeño de las funciones.

- Tener más de setenta años de edad.

- Ser enfermo o iletrado.

- Tener que trabajar para la consecución del sustento.

El hecho excusatorio, sin embargo, no podía ser alegado en cualquier tiempo, sino dentro de cierto plazo: 50 días si la delación de la tutela o curatela había tenido lugar en Roma o dentro de las cien millas a su alrededor; pero si la distancia era mayor, o sea, cuando el llamamiento al desempeño del cargo de tutor o curador había sido hecho en Roma y el designado se encontraba más allá de las referidas 100 millas, entonces el término para la aducción de la excusa era de 30 días más uno más por cada 20 millas de distancia, sin que en ningún caso el plazo pudiera ser mayor de 50 días.

Empero hubo tutores o curadores a quienes se les negó la posibilidad de la excusa. Fueron: Los que ya habían comenzado a intervenir en el manejo de los negocios del pupilo, en el entendido de que con ello estaban renunciando tácitamente a la excusación.; los que habían prometido al pater del incapaz no excusarse, lo que solo parece haber tenido ocurrencia con ocasión de la tutela testamentaria; y, desde luego, aquél que hubiera dejado precluir el término para la oportuna invocación de la excusa.

Hubo, además, causas particulares de la excusa, como la del marido que no podía ser obligado a ser tutor o curador de su mujer en el matrimonio sine manus (oportuno es precisar al respecto que en el matrimonio cun manus la mujer estaba sometida a la manus maritalis, lo que hacía imposible en su caso la existencia de la tutela y de la curatela); y también estaba inmersa en motivo especial de excusa la persona que ya había sido tutora o curadora del mismo pupilo.

En cuanto a las incapacidades que hacían imposible que un romano se desempeñara como tutor o curador de otro, se tienen las siguientes:

- La que afectaba a las mujeres, porque siendo las tutelas y curatelas cargos públicos de naturaleza política, no podían ellas ejercerlos por carecer de derechos políticos. Sin embargo, cabe recordar que el emperador Valentiniano II hizo factible el llamado de la mujer al desempeño de tutelas y curatelas, aunque con la condición de que renunciaran a nuevas nupcias y a los beneficios del senado-consulto Veleyano.

- El ser menor; pero el nombramiento de éste podía hacerse no obstante condicionalmente para cuando llegara a la mayor edad, siendo procedente en el inter la recurrencia al guardador dativo.

- El ser infame, esto es, estar incurso en acciones, profesiones o condenas que trajeran consigo una disminución de la capacidad jurídica.

- El haber sido removido por sospechoso de anterior tutela o curatela.

- El estar sometido a curatela a causa de enajenación mental, prodigalidad o debilidad de espíritu.

- El ser sordo, mudo o imposibilitado físicamente.
Fuera de las inhabilidades mencionadas en precedencia (excusas e incapacidades), fueron comunes a las guardas (nombre genérico comprensivo de las tutelas y curatelas), las formalidades para entrar al ejercicio de tales cargos públicos y de las cuales ya se hizo alusión en párrafos anteriores.

Por último, no sobra destacar que así como podía existir respecto de un pupilo un tutor o curador, también era posible que uno y otro fuesen varios, lo que generalmente sucedía cuando el patrimonio por administrar era cuantioso; y si eran varios los tutores o curadores designados, ellos debían administrar en conjunto los bienes del incapaz colocado bajo su protección, con el agregado de que tratándose de casos que requiriesen de la auctoritas, a ésta debían concurrir la totalidad de los guardadores.



FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS FÍSICAS O NATURALES



El tratadista Julián Pastor y Alvira, en su obra “Derecho Romano”, al tratar el punto acertadamente expone que “siendo condiciones indispensables para que exista capacidad jurídica la existencia de una persona y que ésta tenga estado, se extinguirá aquella capacidad cuando la persona fallezca o cuando pierda el estado que tenía”.

La persona física, conforme a la legislación romana, era el individuo de la especie humana dotado de capacidad jurídica, la que, por su parte, estaba determinada por la posesión de los estados de libertad, ciudadanía y familia; y si ello era así, como en efecto lo era, la conclusión obvia no podía ser otra que la de estimar extinguida la persona natural cuando quiera que se producía muerte biológica o muerte civil por la capitis deminutio máxima.

El fallecimiento del ser humano, por ser un hecho, como tal debía probarse. Por eso en el derecho romano, una vez que fuera probada la existencia de una persona, en modo alguno podía presumirse su muerte, fenómeno éste que, por tanto, debía acreditar aquél a quien le importaba, aunque, según se sostiene, algunos pasajes del Derecho de Roma son indicativos de que la edad de cien años era la máxima a que podía llegar un hombre.







PERSONAS JURÍDICAS O MORALES



Bajo la denominación de personas jurídicas o morales, de existencia paralela a las personas físicas, el Derecho Romano creó seres carentes de existencia material, meras abstracciones o sólo ficciones legales, susceptibles de tener derechos o contraer obligaciones de forma similar a las personas naturales.

A esos entes ficticios se les llamaba universitatis personarum, collegia, corpora, piae causae (asilos, hospitales, legados para iglesias). Unos respondían a un interés público o general, como el Estado, las ciudades, los municipios, los colegios sacerdotales, las sociedades de publicanos (arrendadores de los impuestos o rentas públicas y de las minas del Estado) y las asociaciones de artesanos; en tanto que otros de esos entes estaban dirigidos exclusivamente a satisfacer intereses de algunas personas, como los relacionados con dioses, templos o iglesias, hospitales y establecimientos de beneficencia en general.

En un principio, según parece, las personas morales podían constituirse por ellas mismas sin que mediara intervención de autoridad pública que impartiera autorización, pero hacia el fin del régimen republicano, al advertirse que algunas asociaciones estaban inmiscuyéndose indebidamente en cuestiones políticas, se optó por prohibir el funcionamiento de parte de las mismas y, una vez entrado el imperio, los emperadores determinaron que ninguna persona moral podría existir en lo sucesivo como no fuera con autorización expresa de la ley, de un senado-consulto o de una constitución imperial.

Dichas personas morales tenían existencia independiente de la de las personas físicas que habían concurrido a su formación y contaban igualmente con patrimonio propio. Su subsistencia duraba hasta tanto el objeto de su formación no se hubiera agotado, o no se les hubiese retirado la autorización de constitución.
































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