CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

Las obligaciones admiten diversas clasificaciones, y así tenemos:
A. Obligaciones civiles y naturales;
B. Civiles y pretorias
C. Divisibles e indivisibles,
D. Determinadas e indeterminadas,
E. Conjuntas y solidarias,
F. De derecho estricto y de buena fe,
G. Positivas y negativas,
H. Principales y accesorias, y
I. Puras o simples y sujetas a modalidades.

A. OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES:
Las civiles son aquellas que dan acción para exigir su cumplimiento, en cambio, las naturales, son aquellas que no dan acción para exigir su cumplimiento, pero que una vez cumplidas dan derecho para retener lo que se ha dado o pagado en virtud de ellas.

Pero no hay que confundir la obligación natural, con el puro deber moral, por las siguientes razones:

1. La obligación natural puede compensarse. Ej: Primus debe a Secundus 1.000 ases por una obligación civil, y Secundus le debe a primus 500 ases por una obligación natural. La obligación de Primus queda reducida a 500 ases, porque la compensación es un modo de extinguir las obligaciones hasta concurrencia de la menor (la compensación opera cuando dos personas son recíprocamente acreedoras y deudoras y siempre que se trata de obligaciones liquidas o fácilmente liquidables y exigibles).

2. Puede también la obligación natural novarse, esto es, cambiar el sujeto, el objeto o el vínculo de la obligación. (En cambio el deber moral no admite novación. ("La novación", como lo dice nuestro código civil, es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida").

3. También puede la obligación natural caucionarse, esto es, admite garantía o caución como la prenda, la hipoteca, la fianza, etc.

Como obligación natural, tenemos las siguientes, en las Institutas de Justiniano:

a. Las que existen entre los padres y los hijos de familia; no podía el padre cobrarle al hijo, ni el hijo al padre, pero se facultaba al que recibía para retener lo pagado.

b. Las existentes entre personas sometidas a una misma potestad, Ej: Entre dos hermanos, entre el hijo y la madre, porque ambos se encuentran sometidos a la potestad del pater;

c. La obligación natural establecida por el senado consulto miacedoniano, que determinaba que el hijo de la familia que contraía préstamo no estaba obligado a pagar.

d. Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción en diez anos las acciones ejecutivas se convertían en ordinarias y en 20 las ordinarias se convertían en obligaciones naturales, a menos que primitivamente hubiesen sido ejecutivas, porque entonces bastan diez (10) anos mas. Si se exige el cumplimiento de estas obligaciones, el demandado puede excepcionar alegando prescripción, pero si paga, el que recibe esta facultado para retener lo pagado.

e. Las obligaciones que contraía el esclavo por el amo; y

f. Las obligaciones contraídas por el impúber, sin la concurrencia de su tutor; si el impúber cuando llega a la pubertad cumple, el que recibe puede retener lo dado o pagado.

B. OBLIGACIONES CIVILES Y PRETORIAS:
Esta clasificación se relaciona con la extinción por la prescripción.

En el antiguo derecho romano, las obligaciones civiles, eran imprescriptibles y las pretorias eran prescriptibles. Con Justiniano, todas las obligaciones se hicieron prescriptibles.

La prescripción,, extintiva era una institución propia del Derecho de Gentes, y desconocida por el derecho civil romano.

Los pretores, morigerando el derecho civil, aceptaron la prescripción extintiva respecto de aquellas personas que siendo deudoras habían permanecido en situación de que no se les cobrara durante largo tiempo.

C. OBLIGACIONES DETERMINADAS E INDETERMINADAS:
Las determinaciones e indeterminaciones se refieren al objeto de la obligación, el cual debe ser determinado, especifica o genéricamente porque la obligación es un vínculo entre personas, una de las cuales debe dar, hacer o no hacer una cosa respecto de la otra. Si no se determina lo que se dará, hará o no hará, la obligación seria imposible de establecer. Como el objeto de la obligación tiene que ser determinado especifica o genéricamente se tiene que las obligaciones determinadas son aquellas que tienen un objeto especifico o cuerpo cierto, en tanto que las obligaciones indeterminadas son las que tienen un objeto genérico, por lo que no se puede hablar sino de una indeterminación relativa.

Por su parte, las obligaciones genéricas pueden ser:
a. Genéricas propiamente tales;
b. Alternativas, y
c. Facultativas.

a. OBLIGACION GENERICA: Propiamente tal, es aquella cuyo objeto es determinado por su peso, cantidad, numero o medida, por Ej: Primus se constituye deudor de Secundus por 100 ases o por 20 metros de genero, o por 20 fanegadas de trigo, o por 15 litres de vino. Como aquí el objeto de la obligación es relativamente determinado, la obligación se cumple dándose la cosa según peso, cantidad, número o medida.

Nuestro Código Civil, en los artículos 1.565, 1.566 y 1.567, trata de las obligaciones genéricas propiamente tales, siguiendo la línea romana.

b. OBLIGACION ALTERNATIVA: Es aquella que tiene un objeto alternativo, es decir, que puede reemplazarse por otro. Ej: Primus se constituye deudor de Secundis por un caballo o dos toros. Se deben dos cosas, pero el pago de una de las obligaciones alternativas exonera el pago de la otra, ambas son exigibles y se encuentran "in obligations". Si se pierde una de estas cosas se debe la otra; se pierde cuando se destruye materialmente, cuando se hace incomerciable o cuando se pierde definitivamente.

En el momento de la entrega elige el deudor a menos que se haya pactado lo contrario. Si la elección corresponde al acreedor no puede elegir ni lo mejor ni lo peor, sino el término medio.

c. OBLIGACION FACULTATIVA: Es aquella en que debe una cosa determinada, pero teniendo el deudor la facultad de pagar con otra cosa, una cosa esta'"in obligatione" y la otra "in solutione". Si se pierde la cosa facultativa debida, o sea "in obligatione", la obligación se extingue; si el deudor quiere, puede pagar con la cosa que se encuentre "in solutione". Esta cosa sirve para solucionar pero no es exigible.

D. OBLIGACIONES DE DERECHO ESTRICTO Y DE BUENA FE:
Las obligaciones de derecho estricto se caracterizan porque su interpretación es literal y las de buena fe porque deben cumplirse según la intención de las partes. En estas ultimas no solo se tiene en cuenta lo expresado literalmente en el contrato, sino también todo lo que no esta establecido en el, pero que nace de la buena fe, de las costumbres o de la naturaleza de la obligación.

En el derecho romano antiguo, los actos jurídicos eran muy solemnes, no se admitía el dolo y se decía que la ley no protegía a los tontos; tampoco era admisible el vicio de la fuerza. Las obligaciones eran muy severas y las partes solo debían estarse a lo que estrictamente se había convenido. Las obligaciones debían ceñirse estrictamente a su tenor. Pero el derecho pretorio morigerando la rigidez del derecho civil romano, hizo primar la buena fe en todos los contratos, idea que se mantiene hasta nuestros días. Así, nuestro Código civil ha instituido el principio de buena fe" en su articulo 1.603.

E. OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS:
Modernamente las obligaciones positivas son las de dar y hacer, y negativas las obligaciones de no hacer.

Sin embargo, la anterior no era la clasificación que hacían los romanos; ellos entendían que la palabra hacer comprendía la abstención, es decir el no hacer y sostenían que las obligaciones eran de dar, hacer o de prestar como dijo al principio de este curso. Se sostiene por los estudiosos del derecho romano que tal vez los romanos no fueron muy lógicos en tal división, porque el termino prestar siempre significa dar y la diferencia entre uno y otro termino radica tan solo en que "prestar" es simplemente dar en forma transitoria y "dar" conlleva la entrega en forma definitiva.

La obligación de "no hacer" es aquella en que una parte se obliga a no ejecutar un hecho que lícitamente hubiera podido realizar, sino mediara la obligación convenida. Es, pues, una obligación negativa que consiste en una abstención. Si el deudor llegara a ejecutar el hecho que se obligó a no hacer, responderá generalmente de los perjuicios que haya ocasionado al acreedor.

Esto es lo mismo que consagra nuestro Código Civil en su artículo 1.612, al decir "toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho".

Contrariamente a las obligaciones de no hacer, las obligaciones de hacer son aquellas que tienen (por objeto la ejecución de un hecho. Ej: El caso de un pintor que se obliga para con otra persona a pintar un cuadro determinando. De esta obligación trata nuestro Código Civil en su artículo 1.610. Las obligaciones de dar son aquellas que tienen por objeto, según los romanos, la entrega al acreedor de una cosa definitivamente por parte del deudor. Pero en el derecho moderno y, concretamente en el colombiano, las obligaciones de dar no solo implican las entregas definitivas, sino también las transitorias que en Roma constituían las obligaciones de prestar.

F. OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS:
Obligaciones principales son aquellas que tienen una existencia independiente. En tanto que las accesorias son aquellas que no tienen existencia independiente sino que están vinculadas a la existencia de una obligación principal y su- objeto es precisamente garantizar el cumplimiento de la obligación principal, de la cual dependen. Como obligaciones principales tenemos por Ej: Las obligaciones nacidas del contrato de compraventa o emptio venditio y las emanadas del contrato de arrendamiento o locatio conductio. En cambio, son obligaciones Accesorias, las que nacen de la prenda, la hipoteca y de la fianza.

Las obligaciones accesorias, como accesorias que son, siguen la suerte de la obligación principal, cuyo cumplimiento garantizan, de tal manera que si la obligación principal se extingue, se extingue también la accesoria. Si la obligación principal aumenta, aumenta también la accesoria; pero si la obligación principal disminuye, la accesoria permanece igual, es una excepción.

G. OBLIGACIONES PURAS SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDADES:
Las obligaciones puras o simples, son aquellas no sujetas a elementos accidentales, cuales son las condiciones, el plazo y el modo. En tanto que las obligaciones sujetas a modalidades son aquellas sujetas a tales elementos accidentales.

Se llama condición (conditio) a una cláusula del negocio jurídico en virtud de la cual la eficacia de este o la cesación de tal eficacia depende de la verificación de un acontecimiento futuro e incierto; menos rigurosamente, se llama también condición al acontecimiento de cuya verificación dependen los efectos del negocio o su cesación.

Se llama término (díes) a la cláusula de un negocio jurídico en virtud de la cual sus efectos se verificaran o dejaran de tener lugar en un día determinado o determinable.

Se llama modo (modus), en el lenguaje Justiniano, a la cláusula de un negocio jurídico a titulo gratuito, con la cual se impone al destinatario de la liberalidad la obligación de observar determinado comportamiento. Otras veces se había de modus en el sentido normal de medida, es decir, para indicar los limites dentro de los cuales un derecho esta constituido, así:

Si se puede gozar de una servidumbre de pasaje o de transito solamente en determinadas horas o de acuerdo en cierta estación.

H. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES:
La divisibilidad nace del objeto de la obligación, es decir, de lo que se debe dar, hacer o no hacer. Y según el objeto sea divisible o indivisible la obligación será divisible o indivisible. Pero la cuestión solo tiene importancia cuando los acreedores son varios o cuando lo son también los deudores.

La Obligación indivisible se caracteriza por la facultad que tiene el acreedor para exigir todo de una persona, lo cual ocurre cuando el objeto no puede dividirse. Ej: Primus, Secundus y Tercius se constituyen deudores de Paulus por un caballo; se le exige el cumplimiento de la obligación al que de los deudores tenga el caballo; si este muere, se le exigirá el cumplimiento al heredero que tenga el caballo debido.

Esta es una indivisibilidad física, proveniente del objeto. Pero en cambio es naturalmente divisible la obligación de pagar una suma de dinero. Pero la indivisibilidad no solo puede ser física, sino que también puede ser intelectual como cuando se refiere a ciertos derechos que por su naturaleza requieren que no se dividan, tal es el caso, por ejemplo, de la obligación de conceder una servidumbre de transito; físicamente considerada es divisible: tal parte para uno y tal parte para otro, pero el derecho real de servidumbre en si mismo es indivisible y se ejercita también en forma indivisible.

Más los romanos, contrariamente a lo admitido por la legislación moderna, no solo hacían nacer la divisibilidad e indivisibilidad de las obligaciones del objeto de la misma. Ellos fueron más lejos, porque también hacían nacer la divisibilidad y la indivisibilidad del acuerdo de voluntades, de las convenciones. Ej: Romulus se constituye deudor de Primus con el carácter de indivisible por la suma de 50 ases, pero antes de cancelar el crédito Romulus muere dejando varios herederos. En este caso el acreedor Primus puede cobrarle íntegramente a cualquiera de los herederos.

H. DIVISIBLES E INDIVISIBLES
La indivisibilidad puede ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando la materialidad del objeto impide su división. Tal sucede como cuando por Ej: se debe una vaca, toda vez que no podría cumplirse la obligación entregando la cabeza, las patas, el rabo o cualquiera otra parte del mentado animal por separado. Esta indivisibilidad absoluta que proviene del objeto de la naturaleza se llama también indivisibilidad ex-natura.

La indivisibilidad que proviene de la voluntad de las partes se llama indivisibilidad ex-voluntate.

Nuestro Código Civil, en su articulo 1.581, dice que la "Obligación, es divisible según tenga o no tenga por objeto una cosa susceptible de división, sea física, intelectual o de cuota".

I. OBLIGACIONES CONJUNTAS Y SOLIDARIAS:
La obligación, por lo general, solo se contrae entre un solo deudor y un solo acreedor, es decir, que la obligación tiene normalmente dos sujetos: Un sujeto pasivo, sobre el cual recae la obligación y a quien se le da el nombre de deudor (debitor reus) y un sujeto a quien compete el derecho subjetivo correspondiente y se le da el nombre de acreedor (creditor). Pero excepcionalmente sucede que una sola obligación vincula a varios sujetos activos o pasivos y, en este caso, las obligaciones pueden ser conjuntas, correales e indivisibles.

De las indivisibles ya nos ocupamos, no así de las otras, de las cuales tratamos inmediatamente.

OBLIGACIONES CONJUNTAS: Son aquellas en que existiendo varios deudores o acreedores y siendo uno solo el objeto debido, cada deudor solo esta obligado a satisfacer su parte o cuota en la deuda y cada acreedor solo tiene derecho para reclamar su parte o cuota en el crédito. A estas obligaciones también se les llaman mancomunadas.

Modernamente algunos autores critican la denominación de "obligación conjunta", sosteniendo que tal denominación da la idea de la existencia de una sola obligación, cuando la realidad es que en las obligaciones conjuntas .hay tantos vínculos jurídicos, tantas obligaciones, como personas que en ellas intervienen y, por tanto, debieran llamarse "obligaciones disyuntivas", por la variedad de vinculo. Pero los opositores a tal innovación alegan que la denominación de "obligación conjunta'' no tiene nada que ver con la existencia de diversos vínculos sino que tal denominación tiene su origen en que tales vínculos arrancan de un mismo origen, es decir, que es el origen común el causante de la denominación y de aquí que se les llame también mancomunadas como antes se dijo.

En las obligaciones conjuntas, cuando las partes nada dicen, tanto el crédito como la deuda se dividen en partes iguales en tal forma que cada uno de los acreedores solo tienen derecho a exigir su cuota y cada uno de los deudores solo esta obligado a pagar su cuota. El Código Civil Colombiano no le dedica a las obligaciones conjuntas párrafo especial; se refiere a ellas en diversas disposiciones, de las cuales se deduce que para nuestro derecho civil las obligaciones simplemente conjuntas son aquellas en que existen varios deudores o acreedores y es uno solo el objeto debido, de manera que cada deudor solo esta obligado a pagar su cuota o parte en la deuda y que cada acreedor solo tiene el derecho de exigir el pago de su cuota o parte en el crédito, es decir, que nuestro derecho civil a este respecto abrevó en los principales romanos.

OBLIGACIONES SOLIDARIAS: Se oponen a las obligaciones conjuntas o mancomunadas. La solidaridad es un modo especial de ser las obligaciones que a veces se opone a la división del crédito, ora a la división de la deuda. En el primer caso la solidaridad es activa porque existe entre acreedores; y, en el segundo la solidaridad es pasiva porque existe entre deudores. Cuando la solidaridad es activa, cualquiera de los acreedores puede exigir el pago total de la deuda y cuando es pasiva cada uno de los deudores esta obligado al pago total de la prestación debida. Pero también la solidaridad puede ser activa y pasiva al mismo tiempo. Ej: Primus, Secundus y Tercius se constituyen solidarios de Augustus y de Cesar, quienes a su vez son acreedores solidarios. En este caso cualquiera de los deudores esta obligado al pago total de la deuda. Y cuando la solidaridad es activa al mismo tiempo, recibe el nombre de MIXTA. Las obligaciones solidarias o in solidum, ocurren cuando de un mismo hecho o acto jurídico surge obligación a cargo o en beneficio de varias personas, con el efecto de que aun siendo divisible el objeto de la prestación, esta puede ser reclamada por cada uno o a cada uno por la totalidad. Esto quiere decir que la solidaridad nace de la convención o de la ley (en los casos de delitos).

Nace de la convención cuando es pactada expresamente, por Ej: Primus se constituye deudor de Secundus por 1.000 ases, pero Tercius afianza a Primus con el carácter de fiador o de deudor solidario; entonces Secundus puede exigir el cumplimiento de la obligación por el total o bien a Primus o bien a Tercius.

La solidaridad nace de la ley en los casos del delito, ya que los romanos dispusieron que todos los responsables de delitos eran solidariamente responsables de los danos causados por la infracción.

Esto es, la victima del daño podía exigir el pago total de los perjuicios a uno cualquiera de los victimarios.

SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS Y LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES:
SEMEJANZAS:
· Tanto las solidarias como las indivisibles requieren un sujeto pasivo o active múltiple, ya que las obligaciones indivisibles solo tienen importancia en el caso de pluralidad de acreedores o deudores.
· Tanto en las solidarias como eh, las indivisibles, el acreedor tiene derecho a demandar o exigir el pago total del crédito y cada deudor esta en la necesidad de efectuar el pago total.
· Tanto en las obligaciones solidarias como en las indivisibles, el objeto de la prestación es uno solo; hay tantos vínculos jurídicos cuantos acreedores o deudores haya o intervengan en la obligación.
· Tanto en las obligaciones solidarias como en las indivisibles, el pago que hace un deudor solidario como el pago que hace un deudor indivisible extingue la obligación respecto de todos.

DIFERENCIAS:
· En la obligación solidaria cada deudor debe el total y por esto puede exigírsele el pago integro.
En la obligación indivisible cada deudor no debe sino una cuota, pero se ve forzado a efectuar un pago integral porque el objeto de la obligación no admite división física o cuando siendo físicamente divisible intelectualmente ha sido hecho indivisible. Esto quiere decir que la solidaridad se refiere a los sujetos de la obligación, en tanto que la indivisibilidad se refiere al objeto de la obligación.

La solidaridad no pasa a los herederos. Los herederos del acreedor solidario no puede reclamar mas que la cuota que les corresponde a cada uno; y, los herederos del deudor solidario no están obligados a pagar sino la cuota que le corresponde a cada uno, la indivisibilidad, en cambio, como se refiere al objeto de la obligación l(a diferencia de la solidaridad en que cada acreedor se reputa dueño del crédito), cada acreedor es dueño únicamente de su cuota.

Las anteriores son las diferencias fundamentales. Nuestro Código Civil, en sus artículos 1.568 y 1.578, trata de las obligaciones solidarias o in solidum. Y en dichos artículos se prescribe que las obligaciones solidarias pueden nacer de la convención, del testamento o de la ley y se las define diciendo que son aquellas en que existen varios acreedores o deudores y en que puede exigir a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda. Además, se prescribe que "la solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no lo establece la ley". Aun más, en nuestra legislación civil, las obligaciones solidarias se ajustan a los principios que antes quedaron expuestos.

OBLIGACIONES SOLIDARIAS Y CORREALES:
Modernamente no se había de obligaciones correales. Sin embargo, los romanos en la época clásica hacían una diferencia entre la solidaridad y la correalidad. Pero posteriormente la solidaridad y la correalidad se confundieron bajo el nombre de la primera (solidaridad), pero mientras subsistió la diferencia cada una tuvo caracteres propios. Hasta podría decirse que en Roma las obligaciones solidarias fueron correales o solidarias propiamente tales.

El tratadistas Francisco Jorquera, profesor de la Universidad de Chile, en su obra DERECHO ROMANO, al hablar de las obligaciones correales, sostiene lo siguiente: "La correalidad, su origen arranca de las primitivas formas de obligarse verbi, como son el nexum, la fiducia y la sponsio. En las dos primeras (nexum y fiducia), se materializa en las personas obligadas, cada una de las cuales esta obligada a satisfacer plenamente al acreedor; o en las cosas que se emancipan en garantía. La Sponsio, tiene el carácter moral en que la responsabilidad de los sponsores se refiere a toda la obligación. Perfeccionadas estas formas en la stipulatio, la correalidad tiene en ella su campo propio. Los obligados en la stipulatio se llaman reos (reus promittenti); cuando eran varios, tenían en carácter de co-reos, y el efecto de su obligación era la correalidad.

Hay en la correalidad, en consecuencia, un objeto único, común, exclusivo. La correalidad es así, un conjunto de obligaciones que en varios sujetos pasivos o activos pueden estar obligados a una cosa; el cumplimiento hecho por un deudor o acreedores extingue la obligación".

El mismo autor antes citado, puntualiza que entre las obligaciones correales y las solidarias, antes de confundirse y constituir una sola, por su origen y diferentes características presentaban las siguientes diferencias:

La correalidad nace de la voluntad y, la solidaridad, de la responsabilidad.
La correalidad puede ser activa y pasiva y la solidaridad solo pasiva.
En la correalidad el objeto puede ser fungible o infungible, en la soljdaridad solo es fungible.
En la correalidad hay un lazo común que es el objeto; en la solidaridad no hay ninguno.
La correalidad se extingue con el objeto y la solidaridad con el pago.
En la correalidad el que ha cumplido tiene acción de restitución contra cada uno de los co-reos o deudores por su cuota; en la solidaridad solo se puede exigir la cuota al culpable.
La correalidad no puede presumirse y la solidaridad, si.
La correalidad pasa en la misma calidad a los herederos, en tanto que la obligación solidaria pasa dividida.
La acción intentada en la obligación correal, no puede iniciarse contra los otros después de haberse iniciado contra uno; porque el objeto es el mismo; mientras que la demanda puede repetirse en las obligaciones solidarias hasta obtener el pago.

© ROBERTO VELEZ PATERNINA
© FABIAN VELEZ PEREZ
1999

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN ROMA

Aparte de la Ley, fuente de toda clase de derechos políticos y civiles, las obligaciones provenían de los hechos ilícitos que constituían los dolitos (delicta) o de los hechos o negocios lícitos que constituían los contratos (contractus).- Pero examinando con detenimiento todas las obligaciones, el jurista Gayo, señaló la existencia de otras fuentes, a las que denomino VARIAE CAUSARUM FIGURAE, y en las Institutas de este autor, las fuentes son entonces:

a. El Delito
b. El Contrato
c. Variae causarum figurae

Los jurisconsultos de los siglos IV y V de nuestra era, analizaron las Variae causarum figurae, y anotaron el hecho de que algunas de ellas se parecen a los contratos y otras se parecen a los delitos y las denominaron respectivamente, cuasi-excontrato y cuasi ex-delicta , esto es, que casi provenían del contrato y casi provenían del delito (ex = significa que ha dejado de ser o que proviene de).

Los glosadores de la edad media, seguramente por un error inicial de alguno que se fue repitiendo hasta generalizarse, cambiaron el prefijo ex de ubicación y dejaron excuasi contractus y excuasi delicta. En estas condiciones las partículas no tenían razón de ser, porque significaba que esas obligaciones provenían del cuasi-contrato y del cuasi-delito, y es por eso que se les suprimió y quedaron constituidos los cuasi-contratos y los cuasi-delitos.

Como consecuencia de lo expuesto, en este curso trataremos las fuentes del derecho en el siguiente orden:

a. El Delito,
b. El acuerdo de voluntades,
c. Las variae causarum figurae divididas en cuasi-delito y cuasi-contratos
d. La Ley

© ROBERTO VELEZ PATERNINA
© FABIAN VELEZ PEREZ
1999

DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL (II)

Tomado de la obra “LECCIONES ELEMENTALES DE DERECHO ROMANO” de CARLOS J. MEDELLIN. Editorial TEMIS. Bogotá D.E. 1966 Pags. 117 a122

2. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.

Las obligaciones, como todas las cosas del mundo, deben tener una causa inmediata y eficiente. Por eso todos los tratadistas, antiguos y modernos, así como las legislaciones civiles positivas, hablan de las fuentes de las obligaciones, es decir, de las causas inmediatas de donde ella surgen.

En las Institutas de Gayo se encuentra el primer pasaje sobre la materia. Dice aquel jurisconsulto que las obligaciones nacen aut ex contractu, aut ex maleficio, au propio quodam jure ex variis causarum figuris, con lo cual quiere significarse que las obligaciones nacen ya de un contrato, ya de un delito, ya de otras figuras jurídicas semejantes, es decir, de otros actos o hechos que, sin reunir los elementos constitutivos del contrato o del delito, hacían surgir, a semejanza de estos, determinadas obligaciones a cargo de quienes los ejecutaran. Las Constituciones Imperiales desenvolvieron y ampliaron esta noción hasta señalar los siguientes fenómenos jurídicos como causa eficiente de las obligaciones civiles: ex contractu, quasi ex contractu, ex maleficio, quasi ex maleficio.

Con la expresión ex contractu se señaló la primera y más importante fuente de las obligaciones: los contratos.

Quasi ex contractu quería decir que obligaciones nacidas como de un contrato, es decir que había obligaciones nacidas como de un contrato, es decir, de un hecho voluntario, que sin reunir los elementos constitutivos del contrato se asemejaba a este en sus efectos, por cuanto hacía surgir una obligación a cargo del agente. Tal sucedía cuando, por ejemplo, una persona aceptaba voluntariamente una herencia. El acto de la aceptación, que no constituía un contrato, hacía nacer determinadas obligaciones a cargo del aceptante. Tal es la teoría de los cuasicontratos que ha llegado hasta el derecho civil moderno.

Al decir que las obligaciones podían nacer ex maleficio, se señalaba el delito como fuente de obligaciones civiles. Y en efecto, así en el derecho antiguo como en el moderno, el delito ha producido no solo consecuencias penales, sino también civiles. Es la reparación del daño causado a la victima del hecho punible.

Y finalmente, al hablarse de obligaciones que nacían quasi ex maleficio, es decir, como de un delito, se daba a entender que había ciertos actos en los cuales no se reunían los elementos constitutivos del delito, pero, sin embargo, se asemejaban a él en sus efectos, por cuanto hacían surgir, a cargo de la persona que causaba un daño a otra, la obligación de repararlo. Tal es la teoría de los cuasidelitos o culpas del derecho civil moderno.

Según que las obligaciones nazcan de una u otra fuente de las anteriormente enumeradas, se les denomina contractuales, cuasicontractuales, delictuales o cuasidelictuales.

Los modernos expositores agregan una nueva fuente de obligaciones civiles: la ley. Se dice que la obligación nace de la ley cuando, sin tener su origen en un contrato o cuasicontrato, delito o cuasidelito, es la ley la que de manera directa o inmediata la impone a cargo de ciertas personas y a favor de otras. Esto sucede con las obligaciones entre los padres y los hijos de familia.

El artículo 1494 de nuestro Código Civil consagra, de manera expresa, la anterior clasificación de las fuentes de las obligaciones civiles.

DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL (I)

Tomado de la obra “LECCIONES ELEMENTALES DE DERECHO ROMANO” de CARLOS J. MEDELLIN. Editorial TEMIS. Bogotá D.E. 1966 Pags. 117 a122

1. NOCIONES GENERALES

La mayor parte de las legislaciones modernas se han inspirado en los principios fundamentales que en el derecho romano rigieron en materia de obligaciones y contratos. No es, por tanto, aventurado decir que es esta la parte más importante en el estudio del derecho romano y la que arroja más proyecciones sobre el derecho civil moderno.

Se encuentra en las Instituciones de Justiniano la siguiente definición: Obligatio est juris vinculum quo necessítate adstringimur alicujus solvendae rei secundum nostrae civitatis jura. (La obligación es un vínculo jurídico que nos impone la necesidad de satisfacer o pagar a otro una cosa según el derecho de nuestra ciudad).

Analizando la anterior definición se verán las distintas partes o elementos que entran en la composición de este ente jurídico.

a). Juris vinculum. Con esta primera parte se indica el lazo de unión que debe existir entre los dos sujetos que, como veremos en seguida, no pueden faltar en ninguna obligación; y este vínculo o lazo de unión entre los dos ha de ser de carácter puramente jurídico, lo que excluye de la definición otra clase de vínculo que puede existir entre dos más personas, tales como las puramente morales.

b). Quo necesítate adstringimur. De esta parte de la definición se desprende que sobre toda persona sujeta a una obligación pesa la necesidad de cumplirla, necesidad también de carácter jurídico y que viene a establecer el vínculo de dependencia del deudor hacia el acreedor. De esta necesidad jurídica se desprende que el acreedor debe tener la facultad de constreñir a su deudor al cumplimiento de la obligación, y esta facultad es lo que así en el derecho antiguo como en el moderno se llama acción, entendida esta en sentido sustantivo.

c). Alicujus solvendae rei. Con el término alicufus se entiende la persona a cuyo favor se constituye el vínculo jurídico, o sea el sujeto activo de dicho vínculo. Solvendae signifíca el hecho de satisfacer el objeto de la obligación, y de ahí el término solutio con que en el derecho romano se designaba el pago, y la palabra solución, que el derecho civil moderno emplea también como sinónimo de pago. El vocablo rei se halla empleado en la definición en su más amplio sentido. Con él se indica no solamente una cosa corporal, sino todo lo que es susceptible de ser objeto de una obligación.

d). Secundum nostrae civitatis jura. En esta parte de la definición se da a entender que las obligaciones en un principio eran sancionadas tan solo por el derecho de los ciudadanos romanos, llamado derechos quiritario, en contraposición al jus gentium o derecho de los no ciudadanos, aún cuando más tarde vinieron a generalizarse los principios sobre la materia, extendiéndose a toda clase de personas.

Del anterior análisis resultan los siguientes elementos constitutivos de toda obligación:

1º) Un vínculo jurídico entre dos o más personas;
2º) Un sujeto activo;
3º) Un sujeto pasivo;
4º) El sujeto, y
5º) La acción del acreedor contra el deudor.

Ye hemos dado la noción general del vínculo o lazo de unión entre las personas que entran en la obligación, vínculo que establece la relación de dependencia del deudor respectivo del acreedor.

El sujeto activo es la persona o personas a cuyo favor debe satisfacerse el objeto de la obligación. Toda obligación a cargo de una persona supone un derecho correlativo a favor de otra, y la persona en quien reside ese derecho es el sujeto activo del vínculo jurídico. A esa persona se le daba la denominación de creditor, que corresponde a la moderna denominación de acreedor.

El sujeto pasivo era quien debía efectuar la prestación a favor del acreedor; era quien debía pagar, y se llamaba en el derecho romano debitor, que corresponde a la denominación de deudor, con que el derecho civil moderno denomina al sujeto pasivo de la obligación.

Igualmente solían los romanos comprender bajo la denominación general de reus, tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo de la obligación, según veremos en el estudio de las obligaciones correales.

Si se contempla la obligación desde el punto de vista del sujeto activo se denomina crédito activo o acreencia; y si se le mira bajo el aspecto del sujeto pasivo, se denomina crédito pasivo o deuda.

La necesidad de que exista un sujeto activo y un sujeto pasivo determinados entre los cuales se establezca el vínculo jurídico de la obligación, hace resaltar la diferencia entre el derecho real y el personal. Según hemos visto, toda obligación a cargo de una persona implica la existencia de un derecho correlativo a favor de otra; pero en este caso, la relación se establece de persona a persona, del acreedor hacia el deudor, mientras que en el derecho real la relación jurídica se establece directamente entre el titular del derecho y la cosa materia de él. No hay, pues, en el derecho real un sujeto pasivo determinado a cuyo cargo se halle el cumplimiento de una obligación.

Puede sentarse la siguiente regla general: todo derecho correlativo a una obligación a cargo de determinada persona, es un derecho personal.

El objeto de la obligación podía consistir en dar alguna cosa trasfiriendo el dominio o la posesión de ella, caso en el cual se designaba con el verbo dare; o bien, trasferir únicamente la tenencia y entonces se empleaba el verbo praestare; o bien en ejecutar un hecho, acción o inacción que se comprendía bajo la denominación general de facere.

Y finalmente, comprendiendo el derecho moderno, bajo la denominación común de dar, la entrega de alguna cosa, sea en propiedad, posesión o tenencia, se ha dicho, siguiendo en lo esencial el concepto del derecho romano, que la obligación es un vínculo jurídico entre dos o más personas determinadas, en virtud del cual una o varias de ellas (deudor o deudores) quedan sujetas, con respecto a otra o a tras (acreedor o acreedores), a dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Hemos visto que en una obligación el acreedor debe estar provisto de la facultad legal de constreñir a su deudor al cumplimiento de aquella. Esa facultad legal es lo que en sentido sustantivo se denomina acción y como hemos dicho que el derecho correlativo de una obligación es derecho personal, se dice en este caso que la acción del acreedor contra el deudor es acción personal, para diferenciarla de la acción real que tiene el titular de un derecho real para hacerlo judicialmente efectivo.

Hay sin embargo, cierta clase de obligaciones que veremos adelante, en las cuales el acreedor no está provisto de acción para constreñir a su deudor a que las cumpla. Son las obligaciones llamadas naturales, fundadas en un vínculo de pura equidad y que en rigor jurídico no debieran llamarse obligaciones, pero que, produciendo ciertos y determinados efectos entre las partes, se ha convenido en llamarlas así.

FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS

El tratadista Julián Pastor y Alvira, en su obra ”Derecho Romano”, al tratar el punto acertadamente expone que “siendo condiciones indispensables para que exista capacidad jurídica la extinguirá aquella capacidad cuando la persona fallezca o cuando pierda el estado que tenía”.

La persona física, conforme a la legislación romana, era el individuo de la especie humana dotado de capacidad jurídica, la que, por su parte, estaba determinada por la posesión de los estados de libertad, ciudadanía y familia; y si ello era así como en efecto lo era, la conclusión obvia no podía ser otra que la de estimar extinguida la persona natural cuando quiera que se producía muerte biológica o muerte civil por la capitis deminutio máxima.

El fallecimiento del ser humano, por ser un hecho, como tal debía probarse. Por eso en el derecho romano, una vez que fuera probada la existencia de una persona, en modo alguno podía presumirse su muerte, fenómeno éste que, por tanto, debía acreditar aquél a quien le importaba, aunque, según se sostiene, algunos pasajes del Derecho de Roma son indicativos de que la edad de cien años era la máxima a que podía llegar un hombre.

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1999

PERSONAS JURÍDICAS O MORALES

Bajo la denominación de personas jurídicas o morales, de existencia paralela a las personas físicas, el Derecho Romano creó seres carentes de existencia material, meras abstracciones o sólo ficciones legales, susceptibles de tener derechos o contraer obligaciones de forma similar a las personas naturales.

A esos entes ficticios se les llamaba universitatis personarum, collegia, espora, piae causae (asilos, hospitales, legados para iglesias). Unos respondían a un interés público o general, como el Estado, las ciudades, los municipios, los colegios sacerdotales, las sociedades de publicanos (arrendadores de los impuestos o rentas públicas y de las minas del Estado) y las asociaciones de artesanos; en tanto que otros de esos entes estaban dirigidos exclusivamente a satisfacer intereses de algunas personas, como los relacionados con dioses, templos o iglesias, hospitales y establecimientos de beneficencia en general.

En un principio, según parece, las personas morales podían constituirse por ellas mismas sin que mediara intervención de autoridad pública que impartiera autorización, pero hacia el fin del régimen republicano, al advertirse que algunas asociaciones estaban inmiscuyéndose indebidamente en cuestiones políticas, se optó por prohibir el funcionamiento de parte de las mismas y, una vez entrado el imperio, los emperadores determinaron que ninguna persona moral podría existir en lo sucesivo como no fuera con autorización expresa de la ley, de un senado-consulto o de una constitución imperial.

Dichas personas morales tenían existencia independiente de la de las personas físicas que habían concurrido a su formación y contaban igualmente con patrimonio propio. Su subsistencia duraba hasta tanto el objeto de su formación no se hubiera agotado, o no se les hubiese retirado la autorización de constitución.

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REGLAS COMUNES A TUTELAS Y CURATELAS

Entre ellas figuran las atinentes a las inhabilidades para el ejercicio de esas guardas, inhabilidades algunas obligatorias con el nombre de incapacidades y otras no obligatorias sino voluntarias con el calificativo de excusas.

Los motivos de excusa fueron:

- Tener el designado tutor o curador tres hijos residentes en Roma, o cuatro que vivieran en cualquier otro lugar de Italia, o cinco que habitaran en provincias.

- Tener ya a cargo tres tutelas o curatelas, o apenas dos de significativa importancia, o apenas una con patrimonio por administrar de mucha consideración.

- Tener el carácter de funcionario público, causal de excusa con la que se pretendía estimular al mejor desempeño de las funciones.

- Tener más de setenta años de edad.

- Ser enfermo o iletrado.

- Tener que trabajar para la consecución del sustento.

El hecho excusatorio, sin embargo, no podía ser alegado en cualquier tiempo, sino dentro de cierto plazo: 50 días si la delación de la tutela o curatela había tenido lugar en Roma o dentro de las cien millas a su alrededor; pero si la distancia era mayor, o sea, cuando el llamamiento al desempeño del cargo de tutor o curador había sido hecho en Roma y el designado se encontraba más allá de las referidas 100 millas, entonces el término para la aducción de la excusa era de 30 días más uno más por cada 20 millas de distancia, sin que en ningún caso el plazo pudiera ser mayor de 50 días.

Empero hubo tutores o curadores a quienes se les negó la posibilidad de la excusa. Fueron: Los que ya habían comenzado a intervenir en el manejo de los negocios del pupilo, en el entendido de que con ello estaban renunciando tácitamente a la excusación.; los que habían prometido al pater del incapaz no excusarse, lo que solo parece haber tenido ocurrencia con ocasión de la tutela testamentaria; y, desde luego, aquél que hubiera dejado precluir el término para la oportuna invocación de la excusa.

Hubo, además, causas particulares de la excusa, como la del marido que no podía ser obligado a ser tutor o curador de su mujer en el matrimonio sine manus (oportuno es precisar al respecto que en el matrimonio cun manus la mujer estaba sometida a la manus maritalis, lo que hacía imposible en su caso la existencia de la tutela y de la curatela); y también estaba inmersa en motivo especial de excusa la persona que ya había sido tutora o curadora del mismo pupilo.

En cuanto a las incapacidades que hacían imposible que un romano se desempeñara como tutor o curador de otro, se tienen las siguientes:

- La que afectaba a las mujeres, porque siendo las tutelas y curatelas cargos públicos de naturaleza política, no podían ellas ejercerlos por carecer de derechos políticos. Sin embargo, cabe recordar que el emperador Valentiniano II hizo factible el llamado de la mujer al desempeño de tutelas y curatelas, aunque con la condición de que renunciaran a nuevas nupcias y a los beneficios del senado-consulto Veleyano.

- El ser menor; pero el nombramiento de éste podía hacerse no obstante condicionalmente para cuando llegara a la mayor edad, siendo procedente en el inter la recurrencia al guardador dativo.

- El ser infame, esto es, estar incurso en acciones, profesiones o condenas que trajeran consigo una disminución de la capacidad jurídica.

- El haber sido removido por sospechoso de anterior tutela o curatela.

- El estar sometido a curatela a causa de enajenación mental, prodigalidad o debilidad de espíritu.

- El ser sordo, mudo o imposibilitado físicamente.

Fuera de las inhabilidades mencionadas en precedencia (excusas e incapacidades), fueron comunes a las guardas (nombre genérico comprensivo de las tutelas y curatelas), las formalidades para entrar al ejercicio de tales cargos públicos y de las cuales ya se hizo alusión en párrafos anteriores.

Por último, no sobra destacar que así como podía existir respecto de un pupilo un tutor o curador, también era posible que uno y otro fuesen varios, lo que generalmente sucedía cuando el patrimonio por administrar era cuantioso; y si eran varios los tutores o curadores designados, ellos debían administrar en conjunto los bienes del incapaz colocado bajo su protección, con el agregado de que tratándose de casos que requiriesen de la auctoritas, a ésta debían concurrir la totalidad de los guardadores.

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CURATELA EXCEPCIONAL DE LOS IMPÚBERES EN TUTELA

Un impúber, aunque estuviese bajo tutela, podía excepcionalmente contar con un curador cuando el respectivo tutor sostenía contra él un proceso, porque, como ya se dijo al tratar de la tutela, el tutor no podía dar su auctoritas para la intervención del pupilo en asunto que él estuviera interesado. Desde luego, cierto es que en vigencia el procedimiento judicial de las acciones de la ley lo indicado era un tutor especial, pero al entrar a regir el procedimiento formulario lo que se hizo menester fue la designación de un curador, mecanismo que en tiempos de Justiniano era el de recibo.

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LA VENIA AETATIS

Tal parece que dicha institución, al menos por gran tiempo, estuvo fundamentalmente dirigida, como mecanismo de habilitación de edad, a solucionar el problema de los púberes que, no obstante ser considerados capaces aún antes de llegar a los veinticinco años, vivieron la situación de que sus actos, en el evento de que pudieran acarrearles perjuicios, resultaran cobijados con la in integrum restitutio.

La venia aetatis, hacia finales del Siglo III de la era cristiana, fue consagrada por los emperadores como beneficio a los menores adultos, esto es, a quienes no habían cumplido los veinticinco años, para que sus actos se entendieran como realizados por los mayores de esta edad.

Dicho beneficio, para ser otorgado por rescripto imperial como correspondía, requeria la práctica de un examen tendente a establecer la conveniencia de la pedida habilitación de edad para varones y mujeres no menores de veinte y dieciocho años respectivamente.

Si la venia aetatis era otorgada por el emperador, las consecuencias eran las de poner término a la curatela a que estuviera sometido el púber menor, quien, además, perdía el derecho de acudir a la in integrum restitutio por razones de minoridad, supuesto que, a partir del favor de la venia aetatis, la posibilidad de la restitución sólo iba a ser factible en los mismos casos en que lo sería para los mayores de veinticinco años.

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ASPECTOS DE LA CURATELA

¿Qué fue la curatela del pródigo?

Pródigo es aquel que en la administración de bienes suyos denota falta absoluta de prudencia; y la Ley de las XII Tablas hizo ese predicamento con relación a los púberes sui iuris que disipaban bienes que tenían por fuente de origen la sucesión ab intestato del padre o del abuelo paterno. Era que esos bienes debían quedar en la familia civil del llamado a heredarlos, razón por la cual, para evitar su dilapidación, las XII Tablas decidieron que el pródigo fuese declarado en interdicción y colocado bajo la curatela de los agnados y, en su defecto, de los gentiles. Esta curatela legítima, a diferencia de la tutela legítima, en compensación de las esperanzas de la herencia, porque contrariamente a lo que acontecía con los impúberes, tanto el loco como el pródigo podían tener descendientes que excluían en materia sucesoral a cualquier agnado por próximo que fuera.

De lo expuesto se concluye que la curatela del pródigo reclamaba el previo decreto de interdicción que debía ser dictado por el magistrado, dado que la prodigalidad, a diferencia de la locura, no era causa natural de incapacidad, o sea, que para que el pródigo quedara incapacitado se hacía indispensable la decisión judicial que declarara esa situación.

El pródigo en interdicción no podía, mientras esa interdicción no se hubiese levantado por un decreto del magistrado, celebrar actos jurídicos con la virtud de empeorar su condición, pero sí aquellos que la mejoraran, por lo que podía aceptar herencia.

La función del curador del pródigo era administrar; y si el incapacitado se veía precisado a cumplir actos prohibidos, sólo el curador debía obrar, siendo de su incumbencia, a la terminación del cargo, rendir cuentas de su gestión.

En el entendido de que la curatela del pródigo tenía por punto de partida el decreto de interdicción proferido por el magistrado, lo lógico era que aquella concluyera con el levantamiento de esa interdicción. Sin embargo, el jurisconsulto Ulpiano fue de criterio de que la curatela concluía ipso iure (de pleno derecho) con la sola enmienda del pródigo, esto es, sin la necesidad de un nuevo decreto.

¿En qué consistió la curatela de los menores de veinticinco años?

Según el antiguo derecho civil, el romano sui iuris que había cumplido la edad de catorce años tenía plena capacidad legal, por lo que desde entonces quedaba habilitado para la realización de todos los actos jurídicos por complejos y delicados que fuesen. Pero prontamente los romanos cayeron en la cuenta de que no se ceñía enteramente a la naturaleza el reputar hombre completamente formado intelectualmente a aquél que apenas había cumplido catorce años, siendo así que optaron por la creación de mecanismos que lo pusieran a salvo de los fraudes perpetrados por personas que habían alcanzado la mayoridad de veinticinco años.

La Ley Plaetoria comenzó por marcar la distinción entre los púberes menores de veinticinco años y los mayores de esta edad, en punto a castigar a los que abusaban de los púberes menores para conducirlos hacia la realización de actos jurídicos que les eran perjudiciales. De ahí que diera contra el culpable una acción pública que podía aparejar la declaratoria de infamia y el quedar incapacitado para figurar en la orden de los decuriones. Más aún, la referida ley puso al alcance del menor adulto engañado la acción de recurso para impetrar la nulidad del acto; y, posteriormente, fue creada la exceptio legis plaetoriae, amén de que la ley en mención permitió que al púber menor se le nombrara un curador especial para un negocio determinado, lo que para los terceros se convirtió en medio de seguridad respecto de los negocios efectuados con los mayores de 14 años y menores de 25.

Mas, como las prescripciones de la Ley Plaetoria resultaron insuficientes ya que para su aplicación el menor debía probar que había sido engañado, el derecho pretoriano resolvió establecer un medio de protección más enérgico que fue la in integrum restitutio, vale decir, la rescisión de todo acto que lesionara al menor, sin que importara que hubiese mediado el dolo o el fraude. Esa rescisión comportaba la declaración de que el acto realizado por el menor no había tenido existencia real y que las cosas debían volver a su estado primitivo.
El curador del menor de 25 años y mayor de 14 dejaba que éste obrara por sí mismo, pero prestándole su asistencia y dándole el consentimiento. Ese consentimiento no significaba auctoritas, ya que a diferencia de esta podía darlo por carta o ratificación posterior sin el empleo de palabras solemnes; y si lo creía útil, el curador podía también administrar, caso en el cual él mismo contrataba en su nombre. La validez de los actos que el curador celebraba estaba sujeta a reglas idénticas a las de la tutela, así en derecho civil como en derecho pretoriano.

La curatela del menor de veinticinco años llegaba a su fin: a) Por un acontecimiento relativo a la persona del protegido, como su muerte, su capitis deminutio y la cesación de la causa de la curatela (haber alcanzado la mayoridad); y b) Por ser un hecho relativo al curador, tal como su muerte, la capitis deminutio máxima y media, la capitis deminutio mínima en el evento de curatela legítima, la aducción de causal de excusa y la destitución.

El curador, al concluir sus funciones, debía rendir cuentas de la gestión, obligación que se hallaba garantizada con los requisitos de ingreso a la curatela, como satisdatio e inventario, amén de que el curador, al igual que el tutor, en la administración respondía hasta de la culpa leve.

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LA CURATELA

Se entendía por ella un cargo público que obligaba a una persona designada por la ley o por el magistrado a dirigir la administración de los bienes de un sui iuris púber e incapaz de ejercer por sí solo sus derechos.

En un principio no hubo curatela testamentaria, sino exclusivamente legítima o dativa, pero si el paterfamilias nombraba curador testamentario a persona bajo su potestad, el pretor confirmaba ese nombramiento.

El curador administraba los bienes de la persona en curatela, pero sin dar auctoritas.

La Ley de las XII Tablas la organizó sólo para remediar la incapacidad de los furiosi sin intervalos lúcidos y de los pródigos que disipaban los bienes recibidos ab intestato de sus ascendientes paternos. Los restantes dementes y pródigos no estaban en curatela, lo cual se explicaba por la finalidad de la curatela en aquellos tiempos, no encaminada a proteger los intereses de los incapaces, sino los de la familia agnada.

El derecho romano hizo distinción entre el furiosi y el mente capti. El primero era el completamente privado de razón, tuviera o no intervalos lúcidos, en tanto que el segundo era el poseedor de un poco de inteligencia o de facultades intelectuales escasamente desarrolladas. Pero al ocuparse la ley decenviral únicamente del furiosus sui iuris y púber (sin la protección, consecuentemente, de un paterfamilias o de un tutor), determinó que quedara sometido a la curatela legítima de los agnados y, en subsidio, de los gentiles, quedando claro que desde el momento mismo de la manifestación de la locura en el púber sui iuris se abrían las puertas a la curatela sin la necesidad de previo decreto de interdicción judicial.

Al curador del furiosus le asistía la obligación tanto de administrar los bienes de éste como de velar por su curación, sin que el pupilo, mientras durara la locura, pudiera ejecutar acto jurídico alguno, por lo que, contrario sensu, al recobrar toda su capacidad intelectiva, podía obrar por sí solo como si nunca hubiera estado loco.

En suma, tratandose del furiosus, el curador debía limitarse en cuanto a los bienes administrarlos sin llegar a la auctoritas, quedando con la obligación de rendir cuentas al concluir la curatela e, incluso, en todas las ocasiones en que el pupilo, por recobrar la cordura, reclamaba la administración de sus bienes.

Debido a los pretores la curaduría en mención se extendió a personas urgidas de protección por padecimiento de enfermedades permanentes, como los mente capti, los sordos, los mudos, y, en general, todos aquellos que a raíz de enfermedades graves y, pese a ser púberes sui iuris, no estaban en condiciones de velar personalmente por sus intereses.

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TUTELA ESPECIAL DE LAS MUJERES JÓVENES

Dicha tutela, llamada también perpetua, se aplicaba a las mujeres púberes que no se hallaban bajo patria potestad o en manus, quedando excluidas las vestales o doncellas romanas consagradas a la diosa Vesta.

Los jurisconsultos clásicos, en sustento de tal tutela, dieron como razón la ligereza de espíritu de las mujeres y su grande ignorancia en los negocios públicos. Pero todo parece indicar que la explicación verdadera era muy distinta, no otra que la de mantener el patrimonio de la mujer dentro de la familia agnaticia, porque si la mujer contraía nupcias su patrimonio pasaba a otra familia, lo cual se buscó evitar con la institución de la tutela especial.

La tutela en comentario se parecía mucho a la de los impúberes y por eso podía ser testamentaria, legítima y dativa. Empero, presentaba algunas particularidades, como las de que el marido podía ser nombrado tutor de su mujer; no eran admisibles causales de excusas; el marido podía dejar en libertad a su mujer para que escogiera tutor; y podían ser designados tutores los impúberes y también los dementes, dilapidadores y furiosos, ya que sólo se trataba de un mecanismo artificioso para mantener el patrimonio de la pupila dentro de la familia agnaticia.

En referida tutela especial, por lo demás, la situación de la mujer distaba mucho de ser semejante a la del impúber en tutela general, ya que la mujer contaba con la facultad de administrar sus bienes y la participación del tutor únicamente se hacía a través de la interposición de autoridad (auctoritas tutoris), la que sólo debía surtirse en aquellos actos sometidos a solemnidades, tales como la mancipatio y la in jure cessio; la facción del testamento; la celebración del matrimonio cum manus; la comparecencia en juicio; la constitución de la dote; y la aceptación de herencia.

Como con el tiempo la tutela especial fue perdiendo importancia, terminó por desaparecer definitivamente. Primero las leyes caducarias -Julia de Adulteris y Papia Poppea- establecieron que no quedarían sujetas a la tutela especial las mujeres ingenuas que tuvieran tres hijos, o las libertas con cuatro. Más tarde, durante el régimen del emperador Claudio, la denominada Ley Claudia determinó la supresión de la tutela legítima de los agnados. Posteriormente el derecho pretoriano señaló que si en la celebración de aquellos actos que en principio requerían la presencia del tutor, éste no concurría a prestar su consentimiento, entonces esa inasistencia podía suplirla el pretor; y por último, en tiempos del emperador Valentiniano II, se consagró el marginamiento de las mujeres de la tutela especial, fuera de establecerse que podían ser tutoras de sus hijos con la condición, eso sí, de renunciar a nuevas nupcias y a los beneficios del senado-consulto Veleyano.

Algunos autores enseñan que en el año 410, bajo el reinado de Teodosio y Honorio, fue expedida constitución imperial que otorgó a todas las mujeres el ius liberorum a la manera de dispensa general de la tutela especial, la cual se suponía que todavía existía.

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TERMINACION DE LA TUTELA

¿Cuáles fueron las causas de extinción de la tutela?

La tutela terminaba, bien a consecuencia de hechos relativos al pupilo (a parte pupilli), ora debido a acontecimientos concernientes al tutor (a parte tutoris).

Los hechos del pupilo que ponían fin a la tutela, fueron: a) Su muerte; B) Su llegada a la pubertad; y C) El padecimiento de capitis deminutio (máxima, media o mínima).

Los acontecimientos que en relación con el tutor determinaban el fin de la tutela, fueron: a) El fallecimiento del mismo; b) El sufrir capitis deminutio máxima y media e, incluso, mínima, en el evento de los tutores legítimos o fiduciarios; c) Por la llegada de un término u ocurrencia de una condición que ponía límite a las funciones del tutor; y d) Cuando al tutor se le admitía una excusa o se procedía a su destitución.

¿Cuáles eran las consecuencias de la llegada de la tutela a su fin?

El tutor, al finalizar la tutela, debía rendir cuentas al pupilo de los bienes que le habían sido confiados en administración y, desde luego, devolverle intacto el patrimonio, con inclusión de todos los bienes que hubiese adquirido y de los dineros que hubiese cobrado a favor del incapaz en desarrollo de la labor administrativa.

La Ley de las XII Tablas, en beneficio de los intereses del pupilo, consagró el mecanismo de la persecución crimen suspecti tutoris para el caso de que el tutor resultara culpable de fraude o alguna otra grave conducta que lo hiciera removible del cargo por sospechoso; y si al fin de la tutela se encontraba que el tutor se había quedado fraudulentamente con bienes del pupilo, procedía a favor de éste el ejercicio de la acción de rationibus distrahendis en procura del pago de multa equivalente al doble del valor de los objetos indebidamente sustraídos.

Al advertirse que la remoción del tutor sospechoso no era suficiente castigo para su infidelidad frente a los intereses del pupilo y que, por su parte, la acción de rationibus distrahendis no le reportaba al pupilo indemnización adecuada por las faltas graves del tutor, el Derecho Civil terminó por consagrar la acción tutelae directa en punto a lograr que le tutor rindiera integrales cuentas de la gestión confiada. Pero el derecho pretoriano, sobre la base de que el tutor se hubiera visto precisado a hacer gastos para el correcto manejo del patrimonio del pupilo, le dio a aquel la acción tutelae contraria para la obtención del reembolso del valor de dichos gastos. El calificativo de contraria de esa acción se derivó de la circunstancia de que ella no nacía necesariamente y porque sólo sancionaba obligaciones meramente accidentales.

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FUNCIONES DEL TUTOR

Independientemente de las obligaciones preliminares que debían cumplirse y preceder el ejercicio de la tutela, era función primordial del tutor atender la administración de los bienes y patrimonio en general del pupilo, supuesto que no le correspondía velar por la protección moral y educación del incapaz, para lo cual el magistrado habría de elegir un pariente cercano de aquél o allegado a quien el tutor debía entregar los dineros necesarios para que cumpliera su cometido.

La labor administrativa la desplegaba el tutor en un doble sentido, correspondientes a la gestio tutoris y a la auctoritas.

Pero esa labor no podía ser emprendida sin el previo cumplimiento de las obligaciones preliminares, no otras que las siguientes:

- Inventario solemne de los bienes pupilares. Debía hacerse en presencia de personae publiscae, escribanos, tabularios o magistrados; y si por alguna causa era omitido el inventario sin que mediara negligencia del tutor, la estimación de la fortuna del pupilo la hacía el juez; pero en caso de omisión dolosa, la estimación quedaba reservada al pupilo bajo juramento. Por testamento, el pater podía relevar al nombrado tutor de la obligación de elaborar el inventario.

- La satisdatio o prestación de fianza. Comportaba la promesa formal de conservar intacto el patrimonio del pupilo y, así mismo, la presentación de fiadores solventes que asumieran igual compromiso. Mas de tal obligación fue excluido el tutor testamentario y también aquel cuyo nombramiento se hubiera hecho con conocimiento de causa, porque la confianza del testador y la investigación del magistrado sobre la moralidad y fortuna del tutor reemplazaban la garantía de la fianza.

- Declarar ante el magistrado si era acreedor o deudor del pupilo. Esta última obligación la impuso el derecho Justinianeo en procura de la defensa de los intereses del impúber sui iuris, porque de ser el nombrado tutor deudor o acreedor del pupilo quedaba incurso en causal de exclusión de la tutela. Si el nombrado nada decía al respecto y era acreedor, quedaba desposeído del crédito; y si era deudor, y durante la tutela hacía el pago, no se le reconocía.

Una vez apersonado de la función cardinal de administrar la fortuna del impúber, el tutor debía desarrollarla por vía de gestio o por vía de auctoritas como antes se expresó. En la gestio, el tutor obraba solamente en su nombre, esto es, sin llegar a ser representante del pupilo. En cambio, en la auctoritas, el pupilo era quien obraba si había salido de la infancia que duraba hasta los siete años, limitándose el tutor a completar su capacidad. Síguese de lo anterior que en la gestio el obligado era el tutor, en tanto que en la auctoritas lo era directamente el pupilo; y si por lo anotado el tutor prefiriera la auctoritas, ésta le resultaba imposible tratándose de infans, ya que no podía completar una inexistente capacidad que ni siquiera en formación le reconocía el derecho romano a los menores de siete años. Más aún, de tratarse de actos que exigieran la presencia del pupilo, tampoco era posible la gestio, ya que aquel, en tal evento, debía contar con la auctoritas tutoris.

Cuando el tutor ejercía la gestio tutoris, esto es, cuando gestionaba exclusivamente en su nombre por ser el pupilo infans, no podía ejecutar en modo alguno actos como los de enajenación, aceptación de herencia, repudiación de herencia y comparecer en juicio por el pupilo.

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ASPECTOS DE LA TUTELA

¿Quién hacía la designación del tutor?

La respuesta a tal interrogante reclama tener claro, para evitar confusiones, que la tutela pudo ser testamentaria, legítima, fiduciaria y dativa.

El derecho de nombrar tutor testamentario lo tenía el paterfamilias, quien, por ser poseedor de la factio testamenti activa, les nombraba tutores a sus descendientes inmediatos y que después de su muerte vendrían a ser sui iuris. La Ley de las XII Tablas, sobre la base de que el jefe de familia podía hacer escogencia de un heredero, le concedió igualmente el derecho de designar al hijo tutor por testamento; y la misma ley, para el caso de falta de tutor testamentario, señaló que a la tutela serían llamados en primer término los agnados más próximos y luego los gentiles, en el entendido de que esa carga pública debía estar en donde estaba el interés de la herencia, porque nadie más indicado para la conservación del patrimonio -el del pupilo- que aquél con la esperanza de heredarlo. Esa tutela subsidiaria era la llamada legítima por ser conferida por la propia ley.

Si el pater le nombraba tutor testamentario a un hijo emancipado, en estricto derecho civil ese acto era nulo, pero el pretor podía confirmarlo aun sin conocimiento de causa.

¿Sobre quién podía recaer el nombramiento de tutor testamentario?

Las fuentes indican que, en principio, podía ser tutor testamentario todo romano capaz con factio testamenti pasiva con el testador, por lo que quedaban excluidos de esa posibilidad los peregrinos, los deportados y los dediticios entre otros. Más aún, no podían desempeñarse como tutores testamentarios las mujeres incapaces de toda tutela y los latinos junianos por más que unas y otros pudieran ser instituidos herederos.

Pero sí podía ser nombrado tutor un hijo de familia púber, por ser apto para los puestos públicos. También un esclavo propio, por entenderse que el nombramiento implicaba manumisión; y, así mismo, un esclavo ajeno en el evento de que fuera dejado libre.

Si el testamento resultaba ineficaz por algún motivo, igualmente quedaba sin efecto el nombramiento de tutor. Esa designación podía ser hecha por el paterfamilias al principio del testamento, antes de la institución de heredero, según prevaleciente criterio proculeyano; e, incluso, ser sometida a término o a condición, lo que no podía hacerse tratandose de la tutela diferida por el magistrado.

¿Cuándo tenía lugar la tutela legítima?

Su establecimiento provino de la Ley de las XII Tablas como consecuencia del llamamiento de los agnados a la sucesión del impúber sui iuris, dado que se estimó que la expectativa de esa herencia estimulaba el buen manejo y administración cuidadosa de los bienes de ese incapaz.

La tutela en comentario sólo era posible frente a la certeza de que no había tutor testamentario y se defería al agnado más próximo o a los varios agnados más próximos para que la ejercieran de consuno; y como bajo Justiniano desapareció el vínculo civil de agnación, pasando el derecho sucesorio a tener por fundamento el parentesco natural o cognación, la tutela de los cognados reemplazó a la de los agnados.

En el antiguo derecho, en ausencia de agnados, la tutela legítima era deferida a los gentiles que tenían un llamamiento hereditario.

¿Cuál la tutela legítima del pater emancipador y cuál la tutela fiduciaria?

Operaba respecto del impúber ingenuo que adquiría la calidad de sui iuris en virtud emancipación. Correspondía al manumissor extraneus (tercero manumitente), o al pater a quien ese tercero volvía a mancipar el hijo, en virtud del contrato de fiducia, para que el pater pudiera manumitirlo en último término. Si faltaba el emancipador, la tutela se discernía entonces a sus descendientes capaces y mayores de 25 años. La referida tutela, en un principio, se denominó fiduciaria y no legítima por no devenir de la Ley de las XII Tablas, sino del contrato de fiducia que de ordinario iba junto con la emancipación; y durante Justiniano la emancipación pasó a hacerse por declaración ante el magistrado, pero sin perjuicio de los efectos del antiguo contrato de fiducia, aunque únicamente el pater emancipador era entonces el titular del derecho a la tutela.

¿Cuándo había lugar a la tutela dativa o deferida por el magistrado?

Se afirma que hacia el Siglo VI de Roma, al hacerse obsoleto el vínculo de la gentilidad (entre los miembros de una gens que llevaban igual nomen gentilitium y que estaban ligados con derechos especiales de sucesión, de tutela y de curatela), se hizo patente el criterio jurídico nuevo de que incumbía a la sociedad tomar partido insoslayable en la protección de los intereses económicos del impúber incapaz si acaso la familia de éste no era suficiente; y fue por ello que en ausencia de tutor testamentario o tutor legítimo, el magistrado pudo hacer el nombramiento de tutor, facultad que también estuvo llamada a ejercer cuando por alguna razón aquellos tutores no podían desempeñar el cargo, o cuando resultaba útil proveer al impúber de un tutor ad hoc para un caso determinado.

Las leyes que organizaron la tutela dativa fueron, por una parte, la Ley Atilia, de la cual se derivó el nombre de tutor atiliano; y, por la otra, la Ley Julia y Titia, del año 723 de Roma.

Prescribió la Ley Atilia, que rigió en la península itálica, que el nombramiento del tutor le pertenecía al pretor urbano o a los tribunos de la plebe. Mas en el imperio, Claudio ordenó que esa facultad quedara radicada en los cónsules, en tanto que Marco Aurelio dispuso que fuera propia de un pretor especial (praetor tutelaris). Se consagró, por último, que la designación corriera por cuenta del prefecto de la ciudad para los hijos de personas ilustres, con asistencia del pretor tutelar y de diez senadores, hasta que en definitiva el nombramiento lo pudieron efectuar todos esos magistrados superiores previo establecimiento de la moralidad y fortuna del candidato a desempeñar la tutela.

En las provincias romanas, a tenor de la Ley Julia y Titia, el nombramiento de tutor dativo fue de la competencia del gobernador o presidente de la respectiva provincia y, bajo Marco Aurelio, incluso del delegado del presidente.

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LA TUTELA

El emperador Justiniano, en sus Institutas, recogió la definición que de la tutela había sido dada por el jurisconsulto Servio Sulpicio, quien de la misma dijo que era “la fuerza y el poder en una cabeza libre, dada y permitida por el derecho civil, para proteger a aquél que por causa de su edad no puede defenderse a sí mismo”.

El que, por razón de su edad, tenía necesidad de un protector era el impúber, bien porque hubiera nacido sui iuris fuera de matrimonio legítimo, ora porque habiendo nacido bajo patria potestad hubiera salido de esta antes de la pubertad.

El poder dado al tutor en nada coincidía con el acordado al paterfamilias, puesto que el impúber sometido a tutela seguía siendo sui iuris; y el tutor carecía de facultad correccional respecto del pupilo, como de autoridad sobre la persona de éste, tanto más cuanto que solo debía ocuparse de lo atinente a la fortuna del pupilo y no de sus intereses morales o educacionales, fuera de que esa intervención tutelar llegaba a su fin al hacerse púber el protegido.

Roma no fue excepción a la tendencia de los pueblos civilizados de brindar protección a los impúberes. Por eso, aún siendo la tutela originaria del Derecho de Gentes, el Derecho Civil la consagró como imprescindible institución llamada a mantener unidos los intereses de la familia con los del incapaz, sobre todo en el aspecto patrimonial, dado que los miembros de la familia civil tenían la vocación hereditaria en caso de muerte del pupilo, circunstancia por la que seguramente la Ley de las XII Tablas estableció que la tutela debía estar en cabeza de los agnados prioritariamente.

La tutela fue considerada carga pública, para cuyo ejercicio se requería ser varón romano púber. Podía ser tutor el hijo de familia, ya que la patria potestad apenas tenía efectos en el orden privado. El nombrado tutor no podía rehusar la función asignada, aunque le estaba permitido hacer valer las causales de excusas previstas por la ley; y si bien en un principio únicamente el varón, por ser quien podía desempeñar cargos públicos, era el apto para el desempeño de la tutela, en el último estado del derecho las constituciones imperiales y las novellas hicieron factible que la madre o la abuela, a falta de tutor testamentario, pudieran ser tutoras de sus hijas, siempre y cuando renunciaran a la celebración de nuevas nupcias y a los beneficios del senado-consulto Veleyano que prohibía a las mujeres obligarse por otro.

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LAS GUARDAS

LA TUTELA Y LA CURATELA

Respecto de tales instituciones jurídicas, conocidas con el nombre genérico de guardas, sea lo primero puntualizar que en Roma apuntaban a las personas jurídicas sui iuris, o sea, a aquellas que no estaban bajo ninguno de los poderes extraños antes tratados y que, por tanto, no dependían más que de ellas mismas.

Se subdividían los sui iuris en capaces (que podían cumplir ellos mismos los actos jurídicos) e incapaces, que eran todos aquellos que carecían de la aptitud para desenvolverse autónomamente en el mundo del derecho y tocante a los cuales la legislación romana estatuyó protección especial a través de tutores y curadores.

La capacidad entraña habilidad para hacer algo en el ámbito de las relaciones jurídicas. Correspondía esa habilidad a una regla general al igual que acontece actualmente, por lo que entonces todos los romanos eran reputados capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones, a excepción de los que por ministerio de la ley eran declarados incapaces, situación excepcional que es la que precisa dejar definida en el entendido de que el no incluido en ella responde a la regla general de capacidad.

La incapacidad tiene que ver con dos aspectos: Uno, el de la inhabilidad para ser titular de un derecho; y otro, el de la inhabilidad para ejercitar el derecho o realizar un acto jurídico. Esa incapacidad, de consiguiente, tenía y tiene dos variantes: la de goce y la de ejercicio, lo que quiere decir igualmente que la capacidad responde también a ambos matices.

Los casos de incapacidad de goce fueron y son relativamente escasos, como que primordialmente están vinculados a los derechos políticos. No es ese el evento del recién nacido por ejemplo, supuesto que le es enteramente posible tomar parte en actos jurídicos o contratos por medio de los representantes legales. Es más, el que está por nacer es sujeto del derecho de herencia, esto es, cuenta con capacidad de goce, mas no de ejercicio.

La incapacidad de ejercicio puede ser absoluta o relativa, las cuales se diferencian en sus efectos, porque mientras los actos de los absolutamente incapaces llevan el sello de la inexistencia, los de los relativamente incapaces apenas aparejan nulidad relativa.

Eran absolutamente incapaces: El furioso, el imbécil y el impúber. Sus actos carecían de relevancia jurídica, eran inexistentes, por faltar absolutamente la voluntad o disposición para realizarlos.

El impúber era el menor de 14 años. El furioso y el imbécil tenían alteradas las facultades mentales, ora a raíz de exaltación de ellas, o bien a consecuencia de depresión de esas facultades, dándose en aquélla la furia e imbecilidad como manifestaciones de la locura, dado que en Roma no fueron conocidas las graduaciones modernas de las enajenaciones mentales.

Eran relativamente incapaces: Las mujeres casadas para la constitución de fianzas, según el senado-consulto Veleyano; los menores adultos, según la Ley Plaetoria; los débiles mentales; los disipadores; las personas jurídicas; y los religiosos, en la época cristiana.

Si el impúber, o la mujer, o el demente o el enfermo físico permanente era alieni iuris y, por lo mismo, sujeto a la potestad paterna que lo convertía en propiedad del paterfamilias junto con sus bienes, ningún problema de capacidad existía. Pero tratándose de sui iuris, que eran dueños de sí mismos y de sus bienes, les asistía la necesidad de que la ley les resolviera el problema de la incapacidad, lo cual se obtuvo mediante la tutela o la curatela.

Estuvieron en tutela los impúberos sui iuris, por razones de edad; y las mujeres púberas sui iuris, a causa de supuesta debilidad derivada del sexo.

La Ley de las XII Tablas organizó la curatela para los furiosos y los pródigos únicamente; pero luego de esa ley, ese medio de protección cobijó a los mente capti, a los sordos, a los mudos y, en general, a las personas con enfermedades graves, amén de que también, conforme a la ley plaetoria, se hizo extensiva a los menores de 25 años.

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LA DOTE

Hizo su aparición en los matrimonios libres o sine manus. Comprendía el conjunto de bienes que era entregado al marido para ayudarlo a sostener las cargas matrimoniales. No fue la dote una mera institución jurídica, sino institución social de marcada importancia, tanto que en Roma, el que no se constituyera dote, ni era decente ni frecuente. En realidad, implicaba un punto de honor el recurrir a ella con toda clase de bienes, derechos reales o de crédito, los cuales podían ser materia de transmisión efectiva o adquiriendo la obligación de transmitirlos.

La transmisión real o efectiva tenía por nombre dotis datio, mientras que la obligación dotal, en el derecho clásico, se denominó dotis promissio.

La constitución de la dote estuvo frecuentemente acompañada de pactos accesorios indicativos del uso que habría de darse a aquélla, el término de la restitución y de las personas a quienes debía hacerse, etc., sin que en ningún caso esos pactos pudieran contener algo con la virtud de contradecir la esencia de la dote, del matrimonio mismo o que contribuyera a hacer más desfavorable la condición de la mujer.

La dote se llamó profecticia si el constituyente lo era el paterfamilias (en el alto imperio incluso el padre de la hija emancipada); adventicia, si el constituyente lo era un extraneus (una tercera persona, pariente o no); y recepticia, cuando el extraneus constituyente se reservaba el derecho a la restitución de los bienes dotales para el evento de disolución del matrimonio.

RESTITUCIÓN DE LA DOTE

Esa restitución tenía lugar en el caso de la disolución del matrimonio, sobre lo cual se imponía distinguir entre la disolución por muerte y la disolución por divorcio.

Si la disolución era por causa de muerte y, concretamente por la del marido, procedía la restitución de la dote profecticia u obligatoria al constituyente, en tanto, que la dote adventicia lo era a la mujer; pero si la disolución era debida a la muerte de ésta, el marido quedaba obligado a restituir la dote profecticia al constituyente; y en cuanto a la dote adventicia, en el entendido de que se trataba de irrevocable donación entre vivos, el marido se quedaba con los bienes que la constituían conforme a lo establecido por el antiguo derecho. Mas en el derecho nuevo, Justiniano estableció que la dote debía ser siempre restituida: la profecticia al constituyente y en su defecto a los herederos; la adventicia a la mujer o a los herederos de ella, aunque, en todo caso, el marido supérstite estaba facultado para reservarse un sexto de la dote por cada uno de los hijos que tuviese.

Por otra parte, si la disolución del matrimonio tenía por causa el divorcio, para la restitución de la dote era imperioso tener en cuenta si ese divorcio habíase debido a hechos imputables al marido o a la mujer.

En el evento de divorcio por culpa del marido, forzoso era distinguir el caso de adulterio del de otros menores, pues si lo primero la dote debía ser restituida inmediatamente, en tanto que si lo segundo para dicha restitución se contaba con plazo de seis meses.

En el evento de divorcio por culpa de la mujer, también debía hacerse diferencia entre si esa culpa provenía de adulterio o de otros motivos menores. Si lo primero, el marido tenía el derecho de conservar una sexta parte de los bienes dotales; y si lo segundo, el cónyuge varón estaba llamado a mantener en su poder una octava parte de la dote, sin perjuicio, en todo caso, de reservarse un sexto de la dote por cada hijo con que contara, pero sin exceder de la mitad.

Más aún, si el matrimonio se disolvía por simple capricho de la mujer, el marido poseía el derecho de reservarse una sexta parte de la dote y de otro sexto por cada hijo. Empero, si el divorcio habíase debido al mutuo acuerdo de los cónyuges, entonces debía estarse de acuerdo a lo que estos hubiesen convenido sobre la dote.

En la legislación de Justiniano quedó normatizado que si el marido había dispuesto de los bienes dotales por aparecer como dueño de los mismos, la restitución lo era por el respectivo valor.

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LA MANUS Y LA POTESTAD MARITAL

La manus, tercera clase de potestad, e igualmente análoga a la patria potestad, se ejercitaba exclusivamente sobre la mujer, ya en beneficio del marido a consecuencia de las justas nupcias, ya en favor de un tercero como efecto de un contrato de fiducia en determinados casos.

Cuando dicha potestad obraba en beneficio del marido, éste adquiría poder sobre la persona y los bienes de la mujer. Se trataba de un poder eventual, porque no era consecuencia necesaria e inmediata del matrimonio, sino que para crearlo se hacía indispensable un acto jurídico sine qua non, en ocasiones religioso, amén de que la mujer no podía quedar sometida a la manus maritalis por su propia voluntad, supuesto que si era sui iuris debía mediar la autorización del tutor especial, y si estaba bajo patria potestad la del respectivo paterfamilias, fuera de que todo conduce a concluir que en el inicial derecho romano no hubo matrimonio sine manus, el cual solo se hizo frecuente a finales de la República al generalizarse la práctica del divorcio y corromperse las costumbres, con el agregado de que en el ocaso del Siglo III de la Era Cristiana prácticamente la manus cayó en desuso.

El carácter eventual de la manus se hizo patente porque ésta sólo existía en algunas uniones matrimoniales, que no en todas; y esas uniones fueron la confarreatio, la coemptio y el usus.

La confarreatio correspondía a unión matrimonial propia de los patricios. Entrañaba ceremonia religiosa presidida por el sumo pontífice y el sacerdote supremo del culto de Júpiter, ante diez testigos, y con el empleo de palabras rituales. La mujer comparecía portando el farrens panis (pan de harina), el cual ofrecía a Júpiter en demostración de asociación con el marido por toda la vida.

Dicha forma matrimonial se hizo obsoleta desde el momento mismo en que la lex camuleia permitió el matrimonio entre patricios y plebeyos, tanto que durante la regencia del emperador Tiberio apenas llegó a conservarse para patricios adscritos a las castas sacerdotales, habiendo desaparecido en últimas.

La coemptio era la venta de la mujer al marido, hecha por ella misma, pero con la autorización del tutor si era sui iuris, o del páter si estaba bajo patria potestad. Tal unión matrimonial era propia de los plebeyos en los tiempos primitivos, pero en la época imperial y, concretamente al desaparecer la confarreatio, se generalizó. La mujer sólo venía a quedar bajo la manus del marido luego del empleo de las palabras solemnes, muy diferentes de las utilizadas para la venta de esclavos y la mancipación de hijos.

El usus era tanto como la usucapión de la mujer por el marido después de un año de convivencia con maritalis affectio. Ese lapso podía ser interrumpido por la mujer, impidiendo el surgimiento de la manus, si pernoctaba fuera del hogar marital por tres noches consecutivas (trinoctio o trinocti usurpatio). Se aplicaba a la referida unión de pareja un principio de la usucapión de cosas muebles, o sea, el de que para ello bastaba la posesión de la cosa mueble por el término de un año; y ese modo de constitución de la manus, consagrado por la Ley de la XII Tablas, dejó de regir al comenzar el bajo imperio.

La mujer, al quedar in manus maritalis, sufría verdadera capitis deminutio. Perdía la condición sui iuris o salía de la patria potestad de origen para ingresar a la familia del marido, en calidad de hija -loco filae-. De ahí que se sostenga que la manus no era otra cosa que patria potestad bajo nombre distinto. Pero, a diferencia del hijo, quien no podía desconocer el vínculo que lo unía al páter, la mujer casada podía salir de la manus mediante el divorcio, el cual obligaba al marido a desprenderse de aquella a través de la ceremonia de la diffarreatio cuando ella había sido consecuencia de la confarreatio, o mediante emancipación en los otros casos de matrimonios cun manus.

Otra era la situación de la mujer en los matrimonios sine manus. Como no estaba bajo la potestad marital, en el hogar del marido era tanto como una extraña. Si bien era más libre, carecía de los derechos que confería la agnación; mas los derechos civil y pretorio llegaron a morigerar con el tiempo el status de la mujer no in manus, dado que la facultaron para heredar al marido y a sus hijos.

La manus fidutiae causae (manus por causa de fiducia) era apenas un mecanismo creado con la finalidad de lograr como objetivo el que la mujer pudiera realizar actos que en principio le estaban vedados. Fueron tres los casos en que ello pudo tener ocurrencia: Primero, para hacer posible que la mujer testara; lo cual no podía hacer si carecía de agnados. Segundo, para dar a la mujer la oportunidad de cambiar de tutor, haciéndose ello factible mediante la coemptio de la mujer con un tercero, quien prometía, por fiducia, venderla al tutor elegido por ella, quien, al liberarla del mancipium, la ponía en condiciones de obtener tutela. Y tercero, para borrar el obstáculo de la mujer en cuanto a aceptar una herencia; en ese caso, la mujer celebraba coemptio con un anciano sin hijos, quien la facultaba para recibir la herencia y posteriormente, a consecuencia del contrato de fiducia acordado junto con la coemptio, él la emancipaba y le restituía los bienes heredados.

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EL MANCIPIUM

Fue otro de los poderes extraños a que pudieron estar sometidas las personas físicas o naturales en Roma y se producía cuando un páter optaba por dar en venta a uno cualquiera de los sometidos a su potestad, con lo que el adquirente pasaba a ser titular de un poder muy parecido al de la patria potestad.

La forma primitiva de la venta romana lo fue la mancipatio (de manus y capere: tomar con la mano), institución que consistía en un rito solemne y sacramental que, en realidad, permitía realizar toda clase de contratos, como los de adquisición o transferencia del dominio.

Esa mancipatio también fue empleada para la venta de los hijos con la consecuencial adquisición por parte del comprador del poder del mancipium, el cual no impedía que el hijo vendido siguiera siendo jurídicamente libre, pero con la obligación de trabajar para la persona compradora.

El mancipium tuvo por sustento la organización plebeya de la familia romana, dentro de la cual, como ya se ha manifestado, el páter era el dueño absoluto de todos los bienes y de todas las personas que de él dependían, a las cuales podía dar en venta, real o fingida.

La venta era real: 1) Cuando el páter daba en venta al hijo para la obtención de un lucro, y 2) Cuando abandonaba noxalmente al hijo, lo cual tenía lugar en aquellos eventos en que, siendo responsable de actos de éste, se deshacía de esa responsabilidad entregándolo en mancipium a la persona lesionada.

La venta era fingida cuando el hijo era dado en adopción, o cuando se practicaba la emancipación. Por último, cabe destacar que el mancipium se diferenciaba de la esclavitud en que el sometido a ese poder extraño conservaba la condición de hombre libre, aunque estaba obligado a trabajar para el comprador cuando el negocio era real.

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FINALIZACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

Ello podía ocurrir por causas necesarias o por causas voluntarias.

Las causas necesarias fueron: a) La muerte del páter; pero si éste lo era el abuelo, el hijo quedaba bajo la patria potestad del padre; b) La muerte del hijo de familia, por obvia sustracción de materia; c) La máxima disminución de cabeza del páter o del propio hijo de familia, supuesto que el esclavo era tanto como una cosa; y d) La media disminución de cabeza del páter, porque si el páter perdía la condición romana no podía seguir detentando la patria potestad.

No sobra recalcar que necesariamente no tenían por qué coincidir las condiciones de páter y padre; ya que era el primero quien tenía la patria potestad sobre los hijos de familia y, desde luego, respecto de los descendientes de éstos.

Las causas voluntarias de terminación de la patria potestad fueron: a) El desempeño por parte del hijo, con la aquiescencia del páter, de un alto cargo en la corte o en el sacerdocio, porque frente a esa situación resultaba impropio el sometimiento a la autoridad familiar de otra persona; b) La adopción plena del hijo; c) La adrogación del páter, la cual lo convertía en alieni iuris del adrogante; y d) La emancipación, entendida como el acto jurídico en cuya virtud el páter dejaba a un hijo por fuera de la patria potestad.

El acto jurídico de la emancipación, en el antiguo derecho, se ejecutaba de forma similar al de la adopción propiamente dicha, más un agregado. En efecto, el páter vendía al hijo y el comprador lo liberaba o emancipaba, con lo que el hijo volvía al seno de la patria potestad. Volvía el páter a venderlo y el comprador a dejarlo libre. Una vez más el páter recuperaba la patria potestad y, por tercera ocasión, vendía al hijo, quien luego era liberado por el comprador, quedando de ese modo sui iuris, carácter que le permitía, si era púber, manejar independientemente su persona y sus bienes.

En la época imperial el procedimiento de la emancipación fue simplificado, dado que se estableció que al efecto era suficiente una petición al emperador, quien, de aceptarla, daba lugar a que esa aceptación fuera inscrita en el registro público judicial. Es más, Justiniano llegó hasta suprimir la fórmula precedente para, en su lugar, consagrar que bastaría la declaración del páter y la aceptación del hijo ante un magistrado cualquiera.

La emancipación que, en un principio, era un acto jurídico voluntario del paterfamilias pudo, no obstante, ser impuesta a éste por el magistrado en los siguientes casos: a) Cuando maltrataba habitualmente al hijo; b) Cuando prostituía a la hija; y c) Cuando resultaba condenado por la comisión de un delito, o porque su conducta viciosa ponía en peligro la formación moral del hijo.

EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

Si se producía la pérdida de la patria potestad, los efectos generales, aparte de los especiales similares a los de la adrogación, fueron:

- Hacer sui iuris al hijo, salvo que quien perdiera la patria potestad hubiera sido el abuelo o el bisabuelo, porque entonces pasaba ese poder al abuelo o al padre.

- La supresión de la calidad de agnado, salvo que la patria potestad se hubiera extinguido a causa de muerte. Empero, no cabe olvidar que en el nuevo derecho perdió importancia el parentesco agnaticio.

- La independencia de los hijos respecto del páter, tanto en lo personal como en lo patrimonial, por desaparecer la unidad de personalidad entre páter e hijos.


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PROTECCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

Dicho poder extraño estaba protegido, al igual que la propiedad, por acciones e interdictos.

La acción, se repite, es la facultad acordada a las personas para reclamar de los tribunales de justicia la protección de un derecho. Se sostiene, incluso, que la acción es el mismo derecho ejercido en juicio.

La acción, que en concreto poseía el paterfamilias para defensa de sus intereses en relación con los sometidos a su potestad, se denominaba vindicatoria; y, para el correcto entendimiento de la misma, fuerza tener presente que los hijos, dentro de la organización plebeya de la familia, prácticamente se asimilaban a las cosas que hacían parte del patrimonio familiar en cabeza del páter; pero si bien la acción que amparaba el derecho de propiedad sobre las cosas era la reivindicatoria (rei y vindex; rei: cosa; vindex: venganza), la llamada a amparar la patria potestad tenía por nombre acción vindicatoria, con apoyo en la cual el páter acudía ante el magistrado para que, con la intervención de éste, se hiciera posible la devolución de un hijo que otra persona mantenía en su poder sin derecho alguno.

Los interdictos, por su parte, llamados a restablecer situación de hecho que no de derecho, fueron dos: el de liberis exhibendis y el de liberis ducendis.

El interdicto de liberis ducendis estaba dirigido a la recuperación de la posesión del hijo, fuere o no propio. Es que si un romano tenía a otro como hijo, real o aparentemente, y era privado de la posesión de éste, podía utilizar dicho interdicto para el logro del restablecimiento de la posesión.

El interdicto liberis exhibendis, con carácter prejudicial, tenía por objeto el que fuera exhibida la persona hija de familia, en punto a que de esa forma se hiciera factible el ejercicio posterior de la acción vindicatoria.

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