ASPECTOS DE LA TUTELA

¿Quién hacía la designación del tutor?

La respuesta a tal interrogante reclama tener claro, para evitar confusiones, que la tutela pudo ser testamentaria, legítima, fiduciaria y dativa.

El derecho de nombrar tutor testamentario lo tenía el paterfamilias, quien, por ser poseedor de la factio testamenti activa, les nombraba tutores a sus descendientes inmediatos y que después de su muerte vendrían a ser sui iuris. La Ley de las XII Tablas, sobre la base de que el jefe de familia podía hacer escogencia de un heredero, le concedió igualmente el derecho de designar al hijo tutor por testamento; y la misma ley, para el caso de falta de tutor testamentario, señaló que a la tutela serían llamados en primer término los agnados más próximos y luego los gentiles, en el entendido de que esa carga pública debía estar en donde estaba el interés de la herencia, porque nadie más indicado para la conservación del patrimonio -el del pupilo- que aquél con la esperanza de heredarlo. Esa tutela subsidiaria era la llamada legítima por ser conferida por la propia ley.

Si el pater le nombraba tutor testamentario a un hijo emancipado, en estricto derecho civil ese acto era nulo, pero el pretor podía confirmarlo aun sin conocimiento de causa.

¿Sobre quién podía recaer el nombramiento de tutor testamentario?

Las fuentes indican que, en principio, podía ser tutor testamentario todo romano capaz con factio testamenti pasiva con el testador, por lo que quedaban excluidos de esa posibilidad los peregrinos, los deportados y los dediticios entre otros. Más aún, no podían desempeñarse como tutores testamentarios las mujeres incapaces de toda tutela y los latinos junianos por más que unas y otros pudieran ser instituidos herederos.

Pero sí podía ser nombrado tutor un hijo de familia púber, por ser apto para los puestos públicos. También un esclavo propio, por entenderse que el nombramiento implicaba manumisión; y, así mismo, un esclavo ajeno en el evento de que fuera dejado libre.

Si el testamento resultaba ineficaz por algún motivo, igualmente quedaba sin efecto el nombramiento de tutor. Esa designación podía ser hecha por el paterfamilias al principio del testamento, antes de la institución de heredero, según prevaleciente criterio proculeyano; e, incluso, ser sometida a término o a condición, lo que no podía hacerse tratandose de la tutela diferida por el magistrado.

¿Cuándo tenía lugar la tutela legítima?

Su establecimiento provino de la Ley de las XII Tablas como consecuencia del llamamiento de los agnados a la sucesión del impúber sui iuris, dado que se estimó que la expectativa de esa herencia estimulaba el buen manejo y administración cuidadosa de los bienes de ese incapaz.

La tutela en comentario sólo era posible frente a la certeza de que no había tutor testamentario y se defería al agnado más próximo o a los varios agnados más próximos para que la ejercieran de consuno; y como bajo Justiniano desapareció el vínculo civil de agnación, pasando el derecho sucesorio a tener por fundamento el parentesco natural o cognación, la tutela de los cognados reemplazó a la de los agnados.

En el antiguo derecho, en ausencia de agnados, la tutela legítima era deferida a los gentiles que tenían un llamamiento hereditario.

¿Cuál la tutela legítima del pater emancipador y cuál la tutela fiduciaria?

Operaba respecto del impúber ingenuo que adquiría la calidad de sui iuris en virtud emancipación. Correspondía al manumissor extraneus (tercero manumitente), o al pater a quien ese tercero volvía a mancipar el hijo, en virtud del contrato de fiducia, para que el pater pudiera manumitirlo en último término. Si faltaba el emancipador, la tutela se discernía entonces a sus descendientes capaces y mayores de 25 años. La referida tutela, en un principio, se denominó fiduciaria y no legítima por no devenir de la Ley de las XII Tablas, sino del contrato de fiducia que de ordinario iba junto con la emancipación; y durante Justiniano la emancipación pasó a hacerse por declaración ante el magistrado, pero sin perjuicio de los efectos del antiguo contrato de fiducia, aunque únicamente el pater emancipador era entonces el titular del derecho a la tutela.

¿Cuándo había lugar a la tutela dativa o deferida por el magistrado?

Se afirma que hacia el Siglo VI de Roma, al hacerse obsoleto el vínculo de la gentilidad (entre los miembros de una gens que llevaban igual nomen gentilitium y que estaban ligados con derechos especiales de sucesión, de tutela y de curatela), se hizo patente el criterio jurídico nuevo de que incumbía a la sociedad tomar partido insoslayable en la protección de los intereses económicos del impúber incapaz si acaso la familia de éste no era suficiente; y fue por ello que en ausencia de tutor testamentario o tutor legítimo, el magistrado pudo hacer el nombramiento de tutor, facultad que también estuvo llamada a ejercer cuando por alguna razón aquellos tutores no podían desempeñar el cargo, o cuando resultaba útil proveer al impúber de un tutor ad hoc para un caso determinado.

Las leyes que organizaron la tutela dativa fueron, por una parte, la Ley Atilia, de la cual se derivó el nombre de tutor atiliano; y, por la otra, la Ley Julia y Titia, del año 723 de Roma.

Prescribió la Ley Atilia, que rigió en la península itálica, que el nombramiento del tutor le pertenecía al pretor urbano o a los tribunos de la plebe. Mas en el imperio, Claudio ordenó que esa facultad quedara radicada en los cónsules, en tanto que Marco Aurelio dispuso que fuera propia de un pretor especial (praetor tutelaris). Se consagró, por último, que la designación corriera por cuenta del prefecto de la ciudad para los hijos de personas ilustres, con asistencia del pretor tutelar y de diez senadores, hasta que en definitiva el nombramiento lo pudieron efectuar todos esos magistrados superiores previo establecimiento de la moralidad y fortuna del candidato a desempeñar la tutela.

En las provincias romanas, a tenor de la Ley Julia y Titia, el nombramiento de tutor dativo fue de la competencia del gobernador o presidente de la respectiva provincia y, bajo Marco Aurelio, incluso del delegado del presidente.

© ROBERTO VELEZ PATERNINA
© FABIAN VELEZ PEREZ
1999