FUENTES DEL DERECHO ROMANO

FUENTES DEL DERECHO OBJETIVO ROMANO. Las Institutas de Justiniano expresan que "el derecho que nos rige es escrito o no escrito". La fuente no escrita lo es la costumbre, mientras que las escritas son: a) Las leyes, votadas por el pueblo romano reunido en comicio a propuesta del correspondiente magistrado; b) los plebiscitos, decisiones votadas por la plebe en los conciliaplebis; c) los senado-consultas, decisiones votadas por el senado; d) las constituciones imperiales, resoluciones dictadas por el emperador; e) los edictos de los magistrados o sea, primordialmente, las reglas de conducta que insertaban los pretores en su álbum para normar su actuación durante el período de funciones; y f) las respuestas de los prudentes.

DERECHO NO ESCRITO. La costumbre. El derecho no escrito es aquel no promulgado por la autoridad constituida, que el uso ha hecho válido, porque la conducta de los asociados, repetida diariamente y aprobada por él consentimiento de todos los que la practican sin que sea posible precisar la época de su introducción, equivale a norma jurídica.

En Roma, al igual que en otros pueblos, la evolución jurídica tiene su iniciación en una etapa en la cual toda el derecho existente es consuetudinario. Es que antes de la existencia del derecho escrito (lus scriptum), se encuentran normas no escritas que, nacidas en el seno del pueblo por el uso constante (longa consuetudo, inveterata consuetudo), valían por convicción general de los ciudadanos como preceptos obligatorios, tanto para el individuo en particular como para la comunidad en general. De ahí qué se diga que la costumbre para que fuera tal (lus non scriptum), debía reunir tres requisitos:

a. Que correspondiera a Una necesidad .social y no a una simple tolerancia.
b. Que se mantuviera durante largo tiempo.
c. Que fuera practicada de manera constante.

El punto de partida de la costumbre, como fuente que fue del derecho durante toda la vida romana, se encuentra en las prácticas populares o con­suetudo, de donde se deriva el nombre de derecho consuetudinario; en las prácticas de los jueces, consecuenciales de la autoritas rerum perpetuo similar iudicatorum (autoridad de los jueces aplicada de igual manera a casos similares); y en las opiniones de los jurisconsultos o responsa prudentium.

DERECHO ESCRITO. Las varias fuentes del ius scriptum adquirieron firmeza a través de las distintas épocas de la evolución del derecho romano. Esos períodos, según la división de Eugenio Petit, una de las más divulgadas, son cuatro: desde la fundación de Roma hasta la expedición de la Ley de las XII Tablas; desde esa expedición de las Tablas hasta fines de la república; desde el advenimiento del Imperio hasta la muerte del emperador Alejandro Severo; y finalmente, desde la muerte de éste (235 D.C.) hasta la muerte del emperador Justiniano (565, D.C.).

A. La Ley: Es inseparable de la composición de la comunidad romana originaria, al parecer de elementos latinos, sabinos y aún etruscos, pues se afirma que Roma fue fundada a consecuencia de la reunión de tres tribus en la Villa del Quirinal o Villa de la Lanza: la de los ramnes, nombre derivado áe Romulo, y, constituido por latinos; la de los ticienses, apelativo descendiente de Tito Tacio; y formada por sabinos; y la de los lúceres, supuestamente de procedencia etrusca y que por lo avanzado de su civilización, durante la monarquía, tuvo poder prevaleciente sobre las dos anteriores, aunque, sin embargo, algunos autores señalan que la tercera tribu estaba integrada por elementos de origen oscuro y que por eso pasó a convertirse en la clase plebeya.

La opinión generalizada es la de que la organización de Roma era gentilicia, en la medida en que cada una de las tres tribus raizales albergaba 10 agrupaciones o curias, sin que exista certeza sobre sí éstas sólo incluían la clase noble (patricci, patricios), o si también a la plebeya (plebs).

En todo caso, en esa organización tribal, la ley (lex) fue el producto de acuerdos adoptados por el pueblo romano en el comitium, bien en los comi­cios por curia, ora en los comicios por centurias. En los primeros la votación se hacía por curias, en las cuales el voto se tomaba por individuos y tenía lugar, no solamente para establecer normas de conducta a propuesta del Rey (rogatio), sino también para aprobar la designación de un nuevo monarca. Los preceptos que ese comicio establecía, recaían sobre asuntos de derecho privado relacionados con la familia y la religión, tales como la adrogación y el testamento.

La votación por curias, evitó, tal vez con tino, que la votación directa y personal generara el peligro de la soberanía caprichosa de la masa. Más no bastaba que el pueblo, en comicio, aprobara el proyecto de ley presentado por el monarca, para tener la llamada lex rogata, puesto que era menester, además, la autoritas patrum o sanción del senado, organismo creado por Rómulo con cien miembros, número que, con posterioridad, se vio acrecentado o disminuido según los vaivenes de la política, pues era una asamblea deliberante orientadora de ésta que, contrariamente a lo que acontece hoy en el mundo, no tuvo funciones legislativas sino a finales del régimen republicano que sucedió a la monarquía, pues, después, durante el alto imperio, pasó a compartir el poder con el emperador y, en últimas, en el Bajo Imperio, quedó prácticamente sin funciones.

Los comicios centuriados surgieron de una organización del pueblo romano emprendida por el rey Servio Tulio, la cual dio lugar a que la nobleza de raza u origen fuera sustituida en el poder por la aristocracia del dinero. Comenzó el monarca por dividir a la ciudad en cuatro tribus urbanas y en número indeterminado de tribus rústicas, que llegaron a ser treinta y una. Luego estableció el censo para conocer la fortuna de todos y cada uno de sus habitantes, sin importar que fueran patricios o plebeyos, pues lo buscado era que todos los ciudadanos contribuyeran al sostenimiento del Estado.

Al efecto, dividió a la ciudadanía en cinco clases, mas la ordo aequester u orden de los caballeros compuesta por los mas ricos y con derecho a dieciocho centurias. La primera de las clases comprendía a los poseedores de cien mil ases o más y con ellos fueron formadas ochenta centurias; la segunda, a los habitantes con setenta y cinco mil ases hasta cien mil, para formar 20 centurias; la tercera, con los tenedores de cincuenta mil o más ases hasta setenta y cinco mil, para formar otras veinte centurias; la cuarta, con los de 25 mil ases hasta cincuenta mil, para veinte centurias más; y la quinta, con los de fortuna entre once mil y veinte cinco mil ases, para treinta centurias.

A tales clases fue agregada prácticamente una sexta, compuesta por personas de bajos recursos -zapadores y músicos-, para formar otras cinco centurias. El total fue de ciento noventa y tres centurias, con derecho a participar en los comicios centuriados que, en definitiva, no significaron ventaja para los plebeyos pobres, puesto que los plebeyos ricos hicieron causa común con los patricios. Ello porque la votación se hacía por centurias, siendo iniciada por las 18 de los caballeros, para que luego lo hicieran las 80 de la primera clase. De forma, que si ambas eran coincidentes en la votación, sobraba indagar sobre el parecer de las otras clases, puesto que con el de aquellas se obtenía más de la mayoría absoluta (mitad más uno de las 193 centurias), suficiente para tomar decisión.

No obstante lo anterior, se sostiene que durante la monarquía impero el derecho consuetudinario y que si hubo algunas leyes regias, éstas no llegaron hasta nosotros, pero que la tradición atribuye a Papirius el haberlas recopilado. Por su parte, Dionisiode Halicarnaso apunta que por los comicios centuriados se alcanzaron a votar 50 leyes sobre contratos y delitos.

B. Los Plebiscitos. Los plebeyos, a consecuencia de su primera secesión en el año 494, A.C., lograron de la clase dominante -patricia-, la designación de los tribuni-plebis, magistrados de extracción plebeya, creados para defender a su clase de la patricia, con personalidad inviolable y con derecho de veto respecto de las decisiones adoptadas por los cónsules que resultaran lesivas á la plebe. Tales tribunos, con afanes de popularidad, dieron por convocar a los plebeyos para tomar decisiones, reuniones que originaron los concilia plebis, cuales, precisamente, desde el año 471 A.C., pasaron a elegir a los tribuni, con iniciativa en la legislación. El plebiscito fue, entonces, lo que la plebe, en sus reuniones, mandaba y establecía; Plebiscitum est quod plebs iubet atque constituit. Esas decisiones, en un principio, no obligaron a todo el pueblo romano, puesto que los tribunos carecían de potestas para convocar a los patricios; pero a raíz de la Lex Hortensia (alrededor del ano 287 A.C.), las determinaciones de las asambleas plebeyas adquirieron valor general. Su importancia fue mayúscula durante el régimen republicano iniciado en él año 509 Á.C (cuando se produjo la caída de la monarquía) y concluido en el 27 A.C. (con el advenimiento del imperio), pues en las luchas internas de la sociedad romana, los plebeyos lograron que uno de los dos cónsules -Jefes del gobierno de la República perteneciera a la plebs.

Al adquirir los plebiscitos fuerza obligatoria general, poca diferencia tuvieron con la ley, la cual, según Papiniano, es un precepto general. Sin embargo, aunque materialmente ambas fuentes del derecho llegaron a tener igual significación, formalmente eran distintas, pues la lex rogatae era la sometida a consideración del pueblo romano para aprobación en los comicios. También se habla de la lex datae, pero esta era el precepto dado por el magistrado en virtud de su ius edicendi.

La ley constaba de tres partes principales,

a. La praescriptio, con señalamiento del proponente y expresión de los motivos de la misma;
b. La rogatio, que era el mismo texto de la ley; y
c. La sanctio, constituida por las disposiciones tendientes a asegurar su cumplimiento y a sancionar el quebranto de la misma.

C. Los edictos de los magistrados; Durante la época monárquica, comprendida desde la fundación de Roma hasta el advenimiento de la República, la soberanía radicó en el pueblo, el cual fue legislador y autoridad máxima judicial, siendo el rey el ejecutor máximo, auxiliado por funcionarios menores que no llegaron a tener la categoría de magistrados.

La magistratura nació, realmente, con ocasión de la República, por cuanto el Estado, que es una persona ficticia, estaba incapacitado para obrar por sí mismo y se hizo necesaria la existencia de funcionarios que ejercitaran la soberanía, con sus dos manifestaciones fundamentales: La Potestad -facultad de imponer normas de conducta- y el imperio – facultad de ejecutar o hacer cumplir las normas de conducta.-

Surgieron así los magistratus populi romani, quienes, como sucesores de los- reyes, pasaron a ser los vectores del poder público, pero sin desvincularse de la organización religiosa que dominaba toda la conducta pública del romano, e, incluso, los actos de la administración, al extremo de que si se iba a votar una ley, primero había que consultar a los dioses para que quedara en claro si estos eran o no propicios; y cuando de hacer una declaración de guerra se trataba, era menester los sacrificios a loa dioses para buscar el favor de éstos. Es más, el Colegio de los Pontífices, presidido en la monarquía por el mismo rey, fue el depositario del derecho, como el representante de la autoridad divina, razón por la que le correspondía decir la forma en que debía administrarse la Justicia. A la caída de la monarquía, ese papel lo asumió el Pontifex Maximus, rol que en la etapa imperial asumieron los emperadores.

Los magistrados, sucesores del rey en el manejo del Estado, fueron:

Los cónsules, cuales, en número de dos, pasaron a ser los jefes del ejecutivo en la República. Gobernaban conjuntamente, pero con la intercessio o derecho de veto, facultad que les permitía objetar las determinaciones del colega cuando las consideraban nocivas. Duraron hasta la terminación de la república con las funciones propias y si en un principio fueron patricios, a partir del años 367 A.C., los plebeyos llegaron a esa magistratura, pues, por lo menos uno de los dos, debía pertenecer a la plebs.

Los dictadores, aparecieron también durante la República, a consecuencia de las amenazas de los Tarquines, expulsados del gobierno junto con la caída de la monarquía. La dictadura se hizo necesaria para contener a aquellos; pero después se recurrió a ella, siempre que la nación romana afrontaba conflictos bélicos, a requerimiento de uno cualquiera de los cónsules y por orden del senado, con lo; que los patricios recupera ron su anterior preeminencia.

Los tribunos de la plebe, de quienes ya se hablo, y que surgieron para proteger los intereses de la plebe, siendo sus asistentes los aediles plebis, ediles plebeyos, llamados así por haber sido guardianes del archivo de la plebe en el templo de Ceres y tenían atribuciones policivas.

Los censores, quienes aparecieron a virtud de la reforma del monarca Servio Tullo, para el establecimiento de los comicios centuriados, cuales asumieron la responsabilidad de su elección posteriormente, en número de dos, para turnos de 18 meses. Eran los encargados de la elaboración del censo de impuestos, ciudadanos (con señalamiento de clase y tribu) y lista para el senado, motivo por el cual disfrutaron de amplia in fluencia política. A partir del año 403 A.C., pudieron ser censores los plebeyos y la Lex Publilia Philones, del 338 A.C., prescribió que uno por lo menos, debía ser plebeyo, Como también, debían velar por las buenas costumbres, pudieron, incluso, llegar a declarar indignos a los cónsules.

Los cuestores, eran los encargados de manejar la contabilidad del Estado romano y los recursos públicos. Existieron en la monarquía y desapareció ron con la llegada de la República; pero resurgieron en 421 Á.C., para ser designados por los cónsules en numero de dos. Más tarde fueron nombra dos por los comicios tribunicios en número cada vez mayor (2,4,8), con el agregado de funciones en la persecución y castigo de asesinos.

Los ediles curules, fueron dos, jefes dé policía sin imperium, con atribuciones similares a las de los ediles plebeyos, pero más elevadas. Su nombre de curules se derivó del derecho a la silla judicial transportable (silla curulis), indispensable para el ejercicio de la jurisdicción comercial que detentaron.

Los pretores, Aparecieron én él año 367 Á.C. y desde el 337 A.C., los plebeyos pudieron serlo. Eran elegidos para periodos de un ano por los comicios centuriados y con poder impositivo (imperium). Son los más iin portantes de los magistrados en lo que concierne al estudio del derecho romano, puesto que reunia en sí funciones ordenadoras generales y las de ejercer ante todo la jurisdicción (iurigdictio). Desde el ano 242 A.C., tal función fue dividida entre dos pretores, el pretor urbanus y el pre­tor peregrinus. Más aún, para la administración de la justicia en los territorios ultramarinos producto de las dos guerras púnicas, fueron creados otros 4 pretores. El Pretor urbanus, estaba llamado a intervenir en los litigios que se suscitaban entre los ciudadanos romanos, regidos por el ius civile y, por tanto, sujetos a normas legales precisas. En cambio, el pretor peregrinus intervenía en los litigios entre peregrinos, o de estos con los ciudadanos romanos (inter cives et peregrinus).

Los edictos de los magistrados, productos del ius edicendi, dieron nacimiento al derecho honorario. Ese ius edicendi tenía por límite el ámbito de las funciones del magistrado, en forma tal que cada uno lo utilizara conforme a las atribuciones propias. De entre los edictos, por su influencia en el derecho romano, sobresalían los de los pretores urbano y peregrino, al igual que el del edil curul en la ciudad de Roma; y fuera de ésta, los de los gobernadores y cuestores.

Los edictos de los magistrados se orientaban a la aplicación del derecho civil; a la complementación de éste, cuando se vivían situaciones no previstas en él; y a la corrección de ese derecho civil cuando las normas que contemplaba acusaban rigidez o eran inequitativas.

El pretor, al asumir la magistratura, generalmente aceptaba normas de su antecesor (pars translatitia), añadía nuevas (pars nova), o abandonaba otras (pars caduca). El nuevo edicto, al cual el pretor habría de ceñir su actuación durante el año de sus funciones, constituía el edictum annuum o perpetum, en contraposición al edictum repentinum, que era tanto como una decisión del pretor para resolver casos no previstos en aquél.

El mencionado edicto perpetuo (con vigencia de un año), no debe ser confundido con el llamado Edicto Perpetuo de Salvio Juliano. Esté fue una compilación efectuada por Salvio Juliano a instancias del emperador Adriano en el año 131 de la era cristiana. Comprendía los diversos edictos excedidos antes por los Pretores urbanos y peregrinos desde la creación de la pretura en el año 367 A.C., edictos que fueron formando un derecho más justo y equitativo que el riguroso derecho civil. Y a consecuencia de la promulgación de la codificación de Juliano, un senado consulto dispuso que los pretores no lo modificaran, pues debían aplicar el trabajo de Juliano en su contexto, sin perjuicio de que, en caso de duda, se recurriera al emperador para allanar la dificultad.

D. Los Senadoconsultos. El Senado en Roma no tuvo funciones legislativas, sino solamente de asesoramiento y consejo; pero con el transcurso del tiempo, y dado que el crecimiento de la ciudad torno difícil la convocatoria del pueblo para que votara leyes en los comicios, la corporación senatorial adquirió atribuciones parecidas a las legislativas y pasó a dirigir los negocios públicos prácticamente a partir de la República. De ese modo se constituyó el senado en director de los cónsules y pretores, del culto y del ejército; en el responsable de la celebración de tratados internacionales; en el encargado de decretar las contribuciones; y en el obligado a declarar la patria en peligro, con la consiguiente designación de dictador.

El Senado era convocado por el rey, por los "cónsules, por los pretores, por los tribuni plebis y en ultimas por el emperador. La propuesta del senadoconsulto era hecha por el convocante a través de una oratio y en la época imperial por el emperador mediante carta o per epístolam. El dictamen del senado o senadoconsulto constaba, entonces, de dos partes: La oratio o explicación de sus fundamentos y la senatus-consulta propiamente dicha, que venía a ser lo resuelto o dispuesto.

En el imperio fueron dictados muchos, siendo una de las más importantes fuentes del derecho objetivo romano; pero, a guisa de ejemplos, valga citar el neroniano, que determinó la forma en que debían redactarse los testamentos; el veleyano, que estableció que las mujeres no podían obligarse mediante fianzas; y el macedoniano, que prohibió hacer préstamos a los hijos de familia.

E. Respuesta de los prudentes. Conforme a las "Instituciones" de Gayo, las respuestas-de los prudentes los juicios y opiniones de aquellos que tenían permiso de sentar derecho, con el agregado de que cuando las opiniones de todos aquellos eran unánimes tenían fuerza de ley; en tanto que cuando eran divergentes, el Juez podía seguir la que le satisfaciera.

Tito Livio sostiene que el conocimiento del derecho fue'largo tiempo privilegio exclusivo del Colegio de Pontífices, a quien correspondía dar fe del derecho vigente, interpretarlo, señalar los días fastos (dies fasti) en los cuales podía ser administrada la justicia y elaborar las fórmulas a las que debían sujetarse las peticiones de justicia de los ciudadanos. De ahí que se sostenga que para entonces el derecho era de carácter eminentemente secreto.

Fue en época de Augusto, quien quiso reunir la totalidad de los poderes del Estado, cuando dicho emperador opto por conceder a los jurisconsultos adictos a su régimen el ius respondendi ex autoritate principis (derecho de responder con autoridad del principe) o ius publico respondendi (derecho publico de respuesta).

Aparecieron así dos categorías de juristas: la de los oficialmente autorizados para responder el derecho, y la de aquellos que debían moverse simplemente en el ámbito privado y doctrinal. Mas, a medida que el derecho se iba perfeccionando, las responsa prudentíum se fueron aplicando, por extensión, a los casos semejantes, hasta cuando Adriano dispuso que los jueces debían fallar de acuerdo con las opiniones de los prudentes, siempre y cuando estas fueran uniformes.

Pero al sobrevenir la decadencia del Imperio y, con ella, la del derecho, se abusó de las citas, con secuela de que los jueces, al finalizar el imperio pagano, se limitaran a dictar sus sentencias con apoyo en un criterio cualquiera proveniente de prudentes y que estimara avenible al caso. Tal estado de cosas dio lugar a que en el Bajo Imperio, el Emperador Teodosio II, expidiera la llamada "Ley de Citas", según la cual, solo podrían servir de fundamento a los fallos, las opiniones de los jurisconsultos Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino; que si ellas no eran concordantes, debía prevalecer el criterio mayoritario; y que si esa mayoría no era obtenible, porque alguno de tales jurisconsultos no hubiese tratado la materia, prevalecía la opinión de Papiniano; pero que si éste no había hecho pronunciamiento alguno respecto al caso, el juez quedaba en libertad de escoger. La cita operaba a través dé las obras dejadas por los mentados jurisperitos, puesto que para la era de Teodosio II, ya ellos habían fallecido.

El carácter de fuentes del Ius Civile, que tuvieron las respuestas de los jurisconsultos, la evidencia el hecho de qué las Pandectas o Digesto son, en sus 50 libros, ni más ni menos exposición ordenada de esas respuestas.

F. Las constituciones imperiales. Constitución del príncipe era lo que él emperador establecía por edicto, decreto, mandato y rescripto, sin que llegara a dudarse de que tenía fuerza de ley.

Los edictos eran aquellas constituciones contentivas de disposiciones generales aplicables a todos los ciudadanos y sin las limitaciones de los edictos de los demás magistrados.

Los decretos eran resoluciones judiciales.

Los mandatos eran órdenes imperiales dirigidas a los lugartenientes, sobre el manejo de las cosas adscritas a sus empleos.

Los rescriptos eran las respuestas del emperador a consultas sobre derecho o aspectos jurídicos concretos y que podían ser dadas por carta o, a continuación del mismo pliego contentivo del interrogante.

Las instituciones gayanas parecen dar a entender que bajo la denominación genérica de epístola, eran comprendidos los rescriptos y los mandatos; pero la mayoría de los autores de derecho romano aplican la palabra rescripto, que literalmente significa respuesta escrita, como comprensiva de las epístolas y mandatos, tal vez porque unas y otros se emitían por escrito.

© ROBERTO VELEZ PATERNINA
© FABIAN VELEZ PEREZ
1999